从奇虎诉腾讯垄断上诉案看反垄断尺度

        本案体现更为审慎的反垄断司法尺度

        在本案终审判决中，最高人民法院虽然维持了一审原判，但对一审判决中的一些认定作了修正，体现了更为审慎的反垄断司法尺度，主要体现在以下几个方面。

        一是互联网免费服务市场不宜采用基于相对价格上涨的假定垄断者测试方法。最高人民法院认为，在免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下，用户具有极高的价格敏感度，改免费为收费模式可能导致用户的大量流失。在这种情况下，一审采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试方法，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，导致相关市场界定过宽。因此，基于相对价格上涨的假定垄断者测试不适宜在本案中适用。

        二是更正相关商品市场认定范围。在终审判决中，最高人民法院对各种互联网通信服务进行了详尽分析，认为单一文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务以及移动端即时通信服务，应纳入本案相关商品市场范围。同时，最高人民法院对一审认定手机短信、电子邮箱不应纳入本案相关商品市场范围予以肯定，但认为一审关于社交网络和微博应纳入本案相关商品市场范围的认定错误。

        三是重新界定相关地域市场。最高人民法院推翻了一审对相关地域市场应当界定为全球的认定，最终界定为中国大陆市场。最高人民法院认为，我国大陆地区境内绝大多数用户均选择使用我国大陆地区范围的经营者提供的即时通信服务；我国对即时通信等增值电信业务实行行政许可制度，外国经营者通常不能直接进入我国大陆境内经营，需要以中外合资经营企业的方式进入并取得相应的行政许可；在被诉垄断行为发生前，多数主要国际即时通信经营者均已经通过合资的方式进入中国大陆地区市场；境外即时通信服务经营者在较短的时间内及时进入中国大陆地区境内并发展到足以制约境内经营者的规模存在较大困难。

        四是明确市场份额与市场支配地位的关系。虽然《反垄断法》规定市场份额并非认定支配地位的唯一因素，但在实践中市场份额仍然是最为直观的指标。在终审判决中，最高人民法院对腾讯在即时通信领域的竞争状况和控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、财力和技术条件，其他经营者在交易时对腾讯的依赖程度，其他经营者进入相关市场的难易程度等因素进行综合分析，认为腾讯虽然市场份额较高，但是并不能当然被认定为具有市场支配地位。

        五是界定滥用市场支配地位行为的标准。判断经营者是否构成滥用市场支配地位，需要综合评估其行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果。《反垄断法》所关注的重心并非个别经营者的利益，而是健康的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏。最高人民法院通过比对分析，腾讯实施的“产品不兼容”等行为对市场竞争机制的影响并不大，不构成《反垄断法》禁止的限制交易行为。

        反垄断司法及执法尺度趋于审慎符合国际趋势

        在当前全球新技术领域，利用反垄断法律作为武器，发起法律诉讼或行政调查，成为越来越多高科技公司竞争战略的重要组成部分，如AMD持续20年在美国、韩国、德国、日本等国起诉英特尔滥用市场支配地位，2013年我国广东省高级人民法院判决的华为诉IDC垄断案，欧盟委员会调查三星、摩托罗拉滥用市场支配地位案等。

        对此，国际反垄断执法与司法趋势出现从最初的注重市场机构和市场集中度，转向注重企业的竞争行为；从简单的本身违法原则，转向更为注重理性的合理分析原则；从注重对维护企业利益，转向将维护消费者利益作为重要考量因素。不论司法还是执法领域，大部分国家的竞争执法机构及法院对垄断案件的分析趋于精密，尤其是将促进竞争的影响与限制竞争的影响进行周详论证和比较分析，反垄断执法及司法尺度日渐趋向理性和谨慎。

        因此，最高人民法院对奇虎诉腾讯垄断纠纷上诉案的判决中审慎使用司法尺度，既符合国际反垄断执法与司法趋势，也符合我国反垄断司法实际。最高人民法院从司法角度明确了不正当竞争行为与垄断行为的界限，对促进互联网企业将竞争重心转向产品创新、提升服务管理和建立我国互联网市场竞争格局等方面将起到积极作用，其在终审判决中所阐述的法律适用标准在国际上也将产生重要影响。