法律数量不足和质量不高：法治建设需要破除的两大掣肘
法治固然需要法，但不是什么法都能治国，更不是什么法都能治好国。法律是治国之重器，是治国理政最大最重要的规矩，法治首先是法律之治。良法是善治之前提，法治应为良法之治。当下中国的法治建设，需要解决的疑难重大问题涉及立法、执法、司法和守法等各个领域，但法律数量不足和质量不高这两大立法问题更具源头性、根本性，掣肘法治建设的其他环节，需要优先破解，从而更好发挥立法的引领和推动作用。
一、法治是法律之治和良法之治
（一）法治是法律之治
法治是法之治，而非政策之治或文件之治。相对于善变且约束力不足的政策或文件而言，法的稳定性和强制约束力是产生稳定、可靠市场预期的前提条件。
法治不仅是法之治，更是法律之治。广义之法包括法律、行政法规、地方性法规和规章，但法律是治国之重器，法律的治国重器地位来自于其位阶的至上性、效力的至高性、规范的全面性以及地位的中立性，法治应是法律之治。
在广义之法的范畴里，法律的位阶和效力最高、规范事项最广、约束力最强。从位阶和效力等级来讲，法律高于行政法规、地方性法规和规章。从调整事项范围来看，法律绝对保留的事项，如犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等，只有法律有权规范；而法律相对保留的事项，如基层群众自治制度、对非国有财产的征收、民事基本制度、基本经济制度等，也只有国务院经授权可以制定行政法规。调整事项范围的大小也在某种程度上决定了约束力的高低，比如，既然犯罪和刑罚属于法律绝对保留事项，民事基本制度为法律相对保留事项，这就意味着只有法律可以设置刑事、行政和民事三大法律责任，因而具有最高约束力，而法律之外的行政法规等广义法律，只能设定有限的法律责任，而且层级越低，可以设定的法律责任越有限。由此可见，若要实现权、责、利的合理、有效配置，理想的途径就是制定法律。如果一国的制度构成中，法律缺乏，主要依赖行政法规、规章等治国理政，就会出现制度刚性不足、约束力不强的问题，其实践表现就是惩处违法违规行为可资利用的手段（法律责任）不足。
可以说，法律之重既表现为法律可配置、规范的权力、权利之重，也可表现为法律可设置的责任之重。除此之外，与行政法规、规章相比，由最高立法机关制定的法律的中立性更强。行政法规和规章由行政机关和行政机关的部门制定，如果没有法律的限制和制约，行政立法就会出现立法权和行政权合而为一的不当局面。中立是正当程序的基本要求，立法机关的中立地位是避免法律受部门和行业利益影响，实现法律科学性的基础。
既然法律是治国之重器，那么治国理政就应运用好这一重器。要使法律成为治国之法的主体，就要运用法律合理配置公权力、赋予并保护私权利，平衡好权、责、利，实现权利至上、权力制约以及权力和权利的良性互动。
（二）法治是良法之治
良法是善治之前提。北宋时期的王安石在《周公》中说：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”习近平总书记在2013年2月23日十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话指出；“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量。”
何为良法？良法是具备公开、明确、稳定、可预期、无内在矛盾、可遵循、具有同一性、 不溯及既往等品质之法。只有公开、明确、稳定、内在统一无矛盾之法，方具有刚性，从而达到约束、规范公权力、保障私权利之目的，为市场主体提供稳定可靠的预期，奠定市场信用基础。可遵循的基本要求是法律要求人们做的必须是其能够做的，也就是说法律不能要求人们去做其做不到的事。只有可遵循，才能降低守法成本，增强守法意愿。法律过于宽松自然不好，但也不是越严越好。同一性要求行政指令必须在公开、稳定、明确的法律规定之下做出，这是避免行政“自己立法、自己解释、自己执行”，行政指令“脱离”法律轨道“另起炉灶”的基本要求。不溯及既往是法治的基本要求，法律一般只对其生效后的事件和行为适用，而不能溯及生效之前的事件和行为。不过，刑法有从旧兼从轻原则，即原则上适用行为时的旧法，新法没有溯及力，但如果新法处罚较轻，有利于被告，就适用新法。《立法法》第93条也有类似规定，即“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而做的特别规定除外。”
二、法律数量不足和质量不高是法治建设的两大掣肘
当下中国的法治建设，面临的困难和问题不少，比如执法不严、司法不公、违法普遍等，但具有源头性的根本问题则是立法领域的法律数量严重短缺和立法质量不高。说其具有源头性，是因为立法是行政、司法和守法之源，源头出了问题，下游不可能不出问题；言其根本，是因为法律的数量和质量直接制约执法、司法和守法的水平。从中国的法治实践来看，行政、司法和守法领域暴露出的问题，很大程度上与立法不无关系。可以说，法律数量不足和质量不高已成为全面推进法治中国建设的两大掣肘。
（一）法律数量不足
中国的法律是多了还是少了，以及是否够用的问题，在2011年年初最高立法机关宣布中国特色社会主义法律体系已经形成之后，似乎不再受关注，多数观点认为现在中国法治的问题不再是“无法可依”，而是“有法不依、执法不严、违法不究”。其实，从法律之治的法治观来看，这种观点有失偏颇，而且对于法治中国建设有很大误导作用。
与法治发达国家相比，由全国人大及其常委会制定的法律不是多了，而是太少了。截至2015年3月1日，我国现行有效法律243部，在所有法律法规和规章中的比重只有1%左右。与改革开放之初的寥寥几部法律相比，现在的法律的确不少，但与法治发达国家和地区相比，法律的数量实在太少。在韩国，截至2010年5月31日，其国会通过的法律是1250部，而到2015年6月30日，又增加到了1633部。 另外，笔者2015年7月5日在“北大法宝”的“法律法规”栏之下的“台湾法律法规”检索，位阶被认定为法律条目为1140条。 如果再考虑到我国法律的条文数量及模糊规定，以及还存在为数不少的没有实质约束力的“软法”，那么法律数量少的问题就更突出了。
与中国改革发展实践对于法律的需求相比，现行法律严重不足。其主要表现在：一是“立法空白”问题仍不可小视。计划投资等宏观调控、土地权利、土地等国有资产保护、行政程序、紧急状态、新闻、个人信息保护、电信、社会救助等重点领域的法律还没有出台，有些甚至还没有纳入立法计划或规划。在这些领域，行政法规、规章，甚至规范性文件长期代行法律的职能。就拿互联网立法来讲，从国际经验来看，涉及的主要立法领域包括网络安全、政府数据开放、个人信息和知识产权保护等众多方面。世界上网络信息技术最发达和运用最广泛的美国，其互联网立法包括保障网络安全立法和促进网络发展立法两个方面，保障网络安全的立法与政策主要分为网络安全和个人信息保护两个部分，总的来看，这几个方面的立法数量都不少，仅法律就有30多部。我国自1994年全面接入国际互联网以来，网络治理立法总体呈现出被动性、应急性和滞后性特点。这一领域的立法目前只有《电子签名法》1部，最明显的立法空白就是网络安全法、个人信息保护法、互联网信息服务管理法、电子商务法、电子政务法和电信法；二是“立法空洞”问题比较严重。有些领域虽然已出台法律，但由于法律规定过于简单、原则、概括、模糊，实践中真正“管用”的往往不是法律，而是行政法规、地方性法规、规章，甚至规范性文件；三是法律被“搁置”现象并不鲜见。有些领域的法律，因为过分滞后于实践需要，早已被行政法规、规章、规范性文件等“搁置”或“废弃”。
以上现象，无论哪种，都意味着该领域法律的缺位，其表现就是行政法规、地方性法规和规章等广义之法，尤其是不能纳入广义之法范畴的规范性文件数量膨胀、相互摩擦甚至冲突。如果说一个国家特定阶段对于制度的需求一定的话，那么具有至上地位的法律的少必然意味着非法律的其他制度的多，而且一部法律可以规范的事项，如果由其下位之法或规范性文件调整，可能需要几部、几十部甚至更多。而其后果就是制度刚性不足、责权利配置失衡，具体表现为重权力轻权利、责任缺乏、行政权膨胀。当然，这并不意味着法治社会只能有 法律，没有其他广义之法及规范性文件的存在空间。但有一点是必须坚持的，法治一定是法律之治，法治社会的制度构成中，法律一定是主体，其他广义之法和规范性文件一定要在法律划定的范围内存在。在法治中国的推进过程中，非法律之广义之法及政策的地位不能否认，法与政策共治的局面会持续很长一段时期，但必须处理好法与政策的关系，而且这一过程中，基本的走势应当是法，尤其是法律的分量将越来越重。
（二）法律质量不高
立法质量总体不高，是权利保障不到位、权力制约不到位、责任落实不到位的主要根源。就立法而言，以良法的8个标准衡量，存在的主要问题有：
一是不明确，无法为市场参与者提供可靠稳定预期，也不能很好地制约行政、司法权力，从而保护私权利。过去的立法，比较多地坚持“简单概括+授权”的立法思路，法律规定抽象原则概括模糊，针对性、操作性不强。授权制定的配套法规规章迟迟不能到位，法律的原则规定无法落实。比如，不动产统一登记，2007年《物权法》在原则规定“国家对不动产实行统一登记制度”之后，授权制定“法律、行政法规规定”具体规定。然而，不动产统一登记的法律法规很长时间内没有出台。直到2014年年底，在新一届中央政府的强力推动下，《不动产登记暂行条例》才颁布。再比如，国有住宅建设用地使用权期限届满自动续期时，是否应当交纳土地使用费的问题，至今没有法律规定；关于宅基地使用权的取得、行使和转让，《物权法》第153条也只是规定“适用土地管理法等法律和国家有关规定”，至于这里的“国家有关规定”具体指什么，没有进一步规定。
二是法律内在矛盾突出。法律之间，甚至同一法律的不同规定之间，都存在规定不统一。实践中“各依各法”“依法打架”现象严重，且长期得不到纠正。
三是法律反映客观规律和人民意愿不够，可遵循性比较低。受制于法律制定过程透明度、公众参与度不够以及部门主导立法等问题，法律对责、权、利不能很好平衡，对多样的实践、多元的需求考虑不周，出现了一些“一刀切”“异常严格”等不当规定，导致法律的可遵循性不高。
总的来看，权力、权利、义务、责任配置不平衡，一些法律程度不同地存在重权力、轻权利，重公民义务、轻公权力责任，以及违反基本的法律原则、精神的现象。同时，有些法律过于严格，导致法律很难严格贯彻执行；有些法律早已过时，但没有及时修改废止，造成法律不可依问题；改革创新随意突破法律现象比较普遍，法律的稳定性和可预期性不高。这些问题的存在直接影响了法律的权威与尊严，增加了纠纷当事人对纠纷处理结果预期的不确定性。不仅导致矛盾的大量出现，而且使得矛盾不易通过和解、调解、仲裁等途径予以解决，大量的纠纷直接进入法院，司法成了第一道防线，却无法成为最后一道防线，“案了事未了”，矛盾积压甚至更为激烈，上访缠访不断。
三、加快法律供应、提升立法质量的几点建议
深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定，没有法律不行，没有好法更不行。党的十八大，特别是十八届四中全会以来，人大立法速度加快， 2015年十二届全国人大常委会又调整了其立法规划，调整后的立法规划一、二类项目从原有的68件增至102件，实际增加了制定《能源法》、《房地产税法》，编纂民法典等34件项目。同时，立法质量明显提升，法律的针对性、可操作性增强，法律条文数量大幅度增加，法律刚性不足、责任不到位问题得到明显改观，出现了“史上最严”的《环境保护法》、《食品安全法》、《广告法》等法律。但上述变化并没有从根本上改变法律数量严重不足、立法质量总体不高的问题。进一步加快法律供应、提升立法质量，需要从以下几个方面突破：
一是进一步增强人大对立法的主导性。人大主导立法是十八届四中全会为革除“部门主导立法”弊端而提出的立法体制改革思路。一年多来，全国人大在主导立法方面有所作为，但总体来看作为还不够，部门主导立法的基本格局依旧没有得到根本性触动。提高立法效率和质量，立法体制和机制的改变最具意义。全国人大应该在如何贯彻落实十八届四中全会关于改革立法体制和机制的精神方面出台更为明确具体的制度。
二是进一步增强立法的前瞻性、系统性，做好立法规划。目前的人大立法规划，只对届内5年进行规划，更多考虑的是立法的急迫性及可行性，多少带有应急立法的味道，并没有对中国未来一段时期立法的总需求进行全面研究、规划。也就是说，目前的立法规划是在现行立法体制和运行机制不做根本改变的前提下，充分考虑到立法供应能力之后做出的，而不是以社会实践对法律的总需求为基础，进行“需求导向”的“供给侧”改革。显然，这样的立法规划是无法满足法治对于法律的需求的。为此，建议全国人大组织专门力量，全面、系统研究与成熟市场经济相适应的法律体系框架、具体立法项目及其推进节奏，并以此为基础，提出相应的立法体制、机制改革方案。
三是进一步增强立法投入，充实立法队伍。立法体制从“部门主导”向“人大主导”的转变，需要相应的立法投入机制、立法队伍建设的根本转变，即建立与人大能够不受行政制约、独立行使立法权的立法投入机制，以及与主导立法、大规模立法相适应的立法队伍建设。考虑到未来立法对法律在数量和质量两个方面的巨大需求，立法队伍建设必须尽快跟进。同时，尽快落实四中全会决定提出的“增加有法治实践经验的专职常委比例。依法建立健全专门委员会、工作委员会立法专家顾问制度”。
四是建立健全立法责任机制。有权必有责。对于立法领域存在的不作为、乱作为，以及立法腐败，需要探讨与中国国情相适应的立法责任机制。
五是尽快建立健全宪法监督制度。落实四中全会决定提出的“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。制定法律，提高立法质量，虽非一朝一夕之功，但有些工作要相对容易一些，收效也要快一些，这就是通过宪法监督制度的完善、宪法监督机制的建立，消除大量存在、严重影响法律实施效果的法律法规、规章及规范性文件之间的矛盾冲突、不一致问题。
六是完善立法程序，提高立法技术。进一步增强立法程序的正当性，尤其是立法过程的透明度。法律草案的起草部门要增加立法的说理性，对新法新规逐条详细说明立法理由，并对法律草案征求意见过程中收集到的意见归类后详细说明采纳或不采纳的理由，尤其是不采纳的理由。另外，相对于具体内容设计，立法技术的改变要容易一些，但对提升立法质量的效果却不能低估。比如，新法颁布的同时，对与其不一致的旧法规定一次性予以清理，从而减少法律矛盾冲突，减少法律适用困难。
作者：刘锐
来源：《行政管理改革》
