浙大光华法学院“神考题”：曹操犯故意杀人罪？

前几天，学院副教授高艳东又出了份期末“神考题”。

试卷上只有一道题：用现代刑法分析古代诗词，后面列举了五句人们耳熟能详的古诗词：

高艳东2007年起到浙大法学院任教，主讲刑法总论、刑法分论两门课程。此外，他还开设了一门名为“法律诊所”的选修课，让学生对真实案例进行分析、探讨，再由老师点评，通过观点碰撞来讲解法律知识。他语调轻松幽默，反响很好。不少学生私底下都亲昵地称他“东哥”。

上个学年的期末考试，“东哥”也是这样出了一道题：用现代刑法分析历史事件中各人的刑事责任。题后列出了“草船借箭”“焚书坑儒”“完璧归赵”“图穷匕见”及“蒋干盗书”五个典故。

当时，我们把这份试卷分享到了“律师来了”的微信群里，还请了一些律师试答，很有趣。

昨天，我们又请律师们试答这份新试卷。

1.恸哭六军俱缟素，冲冠一怒为红颜。

答题人：浙江靖霖律师事务所白争雄律师（2014年度业务新秀）

语出清初诗人吴伟业《圆圆曲》。李自成起义军攻占北京,镇守山海关的明将吴三桂闻知爱妾陈圆圆被起义军将领刘宗敏所得,父吴骧被起义军所执,怒而不降李自成,却引清兵入关,以致山海关之战李自成失利,而怒杀吴骧全家。“恸哭六军俱缟素,冲冠一怒为红颜”写的就是此事。其意思是说:吴三桂表面是为国家,令几万大军为崇祯帝戴孝,回到山海关与清军结盟与李自成交战,其实吴三桂是为了私心，为了自己的红颜陈圆圆。

依照我国现行《刑法》规定，吴三桂作为国家机关工作人员，以权谋私，其行为已构成滥用职权罪。滥用职权罪的客观行为主要表现为以下几种情况：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。可见，吴三桂与李自成交战主观上是为了“以权谋私、假公济私”，符合上述第四种情况，且其行为致使国家、人民利益遭受重大损失，已经完全符合滥用职权罪的构成要件，依法构成滥用职权罪。

同时，吴三桂的行为属于“激情犯罪”。“激情犯罪”是指行为人在某种外界因素刺激下因心理失衡、情绪失控而产生的犯罪行为。吴三桂正是由于爱妾陈圆圆被起义军将领刘宗敏霸占，父亲又被李自成杀害才被激怒而实施了犯罪行为。在司法实践中，对“激情犯罪”一般可从轻处罚。

2.宁可我负天下人，不可天下人负我。

答题人：浙江靖霖律师事务所白争雄律师（2014年度业务新秀）

语出《三国志》，原文是“宁我负人,休人负我”。讲的是曹操以为吕伯奢要加害自己，于是杀了吕伯奢一家，但意识到自己误杀已经不可以挽回了，就讲了“宁可我负天下人，不可天下人负我”这句话。

根据现代刑法，曹操的行为属于假想防卫。所谓假想防卫是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为并造成损害的行为。

首先，假想防卫是对正当防卫的起因条件存在错误的认识，属于事实认识错误的一种，即事实上不存在不法的侵害行为。

就本案而言，吕伯奢并不想杀害曹操，而曹操却错误认为吕伯奢要杀自己。其次，曹操杀害吕伯奢主观上有防卫的意图，虽然这种防卫意图来源于曹操主观上错误的判断，但如果曹操明知不法侵害并不存在，也就不会产生防卫意图。

对于假想防卫的处理原则，刑法理论通说认为，假想防卫不是正当防卫，如果曹操主观上存在过失，且刑法规定为过失犯罪的，以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。笔者认为，如果本案按照过失犯罪或者意外事件处理，会导致罪责刑不相适应，本案中曹操应当构成故意犯罪，即故意杀人罪。

3.半匹红绡一丈绫，系向牛头充炭直。

答题人：浙江政法联律师事务所高级合伙人柯荣明律师

语自白居易的《卖炭翁》，结合上一句“一车炭，千余斤，宫使驱将惜不得。”意思是说，一车的炭，有一千多斤，太监及手下爪牙们硬是要赶着走，老翁是百般不舍，但又无可奈何。那些太监把半匹红纱和一丈绫，朝牛头上一挂，就充当炭的价钱了。

这一千多斤上好的木炭按照现在的市场价值3000元左右人民币，而半匹红纱和一丈绫的价格却不到100元人民币，二者交易价值悬殊；但老翁又迫于无奈，系非自愿交易。在刑法上，太监及其爪牙们构成强迫交易罪，而且是犯罪既遂。

强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》规定：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（二）造成直接经济损失两千元以上的；”因此，对太监及其爪牙们共同犯罪行为可以判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

4.朱门酒肉臭，路有冻死骨。

答题人：浙江铭广律师事务所周之旸律师

朱门酒肉臭，路有冻死骨，意思是贵族人家里飘出酒肉的香味，穷人们却在街头因冻饿而死。形容社会财富分配不均，贫富差距大的现象。

这在我国现行刑法中可能会涉嫌两个罪名：其一为遗弃罪，其二是不作为的故意杀人，但要符合这两个罪名还需要符合一定的条件。

首先是遗弃罪，根据我国刑法是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。因此“朱门”里的富贵人家需要对“冻死骨”有扶养义务才可能构成此罪。

不作为的故意杀人要求更加严格，要求“朱门”中人负有某种积极行为的义务，包括三个方面，一是法律明文规定的特定义务；二是职务上或者业务上要求履行的义务；三是由行为人先行的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态所产生的义务。

因此若“朱门”中人不是“冻死骨”的扶养人，不是关系民生的国家工作人员，不是“冻死骨”穷困潦倒生活的制造者，那他在刑事层面还是安全的，不过依然逃脱不了道德的谴责。

5.清风不识字，何故乱翻书。

答题人：金栢霆：浙江南方中辰律师事务所合伙人兼刑事法律部主任，杭州市律师协会刑事责任风险防范（非诉讼）专业委员会副主任

语出清雍正八年翰林院庶吉士徐骏的诗集，常用来指代清代“文字狱”。

在我国，犯罪构成通常要求具有“四要件”——即犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪行为主体和犯罪侵害的客体。从刑法学角度来理解题中这句话，应该有两层含义：

首先是犯罪行为主体应当具有刑法所规定的刑事责任能力。

刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力，不具备刑事责任能力者即使实施了客观上危害社会的行为，也不能成为犯罪主体，不能被追究刑事责任；刑事责任能力减弱者，其刑事责任也要相应地适当减轻。

刑事责任能力是指行为人辨认和控制自己行为的能力。辨认能力是指一个人对自己行为的性质、意义和后果的认识能力。控制能力是指一个人按照自己的意志支配自己行为的能力。

题中涉及的“清风不识字”便是辨认能力的体现。在实践中就精神病人在发病期间的犯罪行为不作为犯罪处理为控制能力的体现。

第二个层次是，任何行为如认定为犯罪须具有犯罪主观方面的构成要件。

犯罪主观方面，亦称犯罪主观要件或者罪过，是指行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度。犯罪主观要件有故意和过失这两种基本形式，以及犯罪目的和犯罪动机这两种心理要素。

如果将清风比作犯罪主体，在其具备刑事责任能力的情况下，“乱翻书”作为罪名规定必须以主观上具有“因为识字而翻书”作为构成要件，那么“清风”因为不识字而不具有犯罪的主观方面的犯罪目的和动机，因而不构成犯罪。