快播案拨开迷雾看法理 专家解析开年互联网第一案

    快播案庭审落幕，舆论狂欢未央。这场2016年互联网开年第一案，借助网络文字和视频直播，将控辩审三方均置于“显微镜”下，不仅引来百万网民的围观，更是引发了人民日报、新华社两大国家级媒体同一天先后发声，探讨是否该给辩方掌声。

    快播涉黄案于2016年1月7日、8日在北京市海淀区人民法院开庭审理，庭审过程全程网络直播。记者梳理了庭审时控辩双方对峙的焦点问题，并邀请我省专家点评，助你看清这场舆论背后的法理。

     焦点一：

     技术中立能否成立

    1月8日，快播涉黄案公开审理第二天。在举证质证阶段，公诉人出示四台涉黄服务器并请到专门的鉴定人对快播涉嫌传播淫秽视频予以佐证。

    公诉人：快播服务器淫秽视频逾七成

    公诉人指出，2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于海淀区的北京网联光通技术有限公司查获快播公司托管的服务器四台。后北京市公安局从上述三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个，淫秽视频比例逾七成。

    公诉人表示，本案犯罪主体是快播公司，王欣是负责人，有不可推卸责任。快播公司以技术开发为中心，多年来，只管技术，不问内容，使得快播成为和淫秽视频有挂钩关系。即便快播关闭后，仍然有很多通过快播搜索淫秽视频。

    辩护人：工具开发者不应承担责任

    快播公司的辩护人认为，公诉方的证据不能证明快播公司主动进行传播淫秽视频，因为快播公司也不可能主动传播，不具备发布、上传和搜索功能。视频搜索是通过搜索引擎进行的，绝大部分是百度，这是客观事实。

    淫秽视频的来源和快播公司无关。快播播放器不是信息服务，只是一种播放工具，不存在服务内容，也没有网络存储空间。不能因为有人用菜刀杀人了，就说菜刀公司有罪。不能因为说有人用电脑犯罪，那就说电脑公司犯罪。

    不仅仅是菜刀，百度、QQ、微信都被这场2016年年初的大案“拉下水”。“快播曾经受到行政处罚，百度、QQ、微信也都受到行政处罚，技术发展带来的一些不良后果是客观存在的，但是不良后果就一定需要刑事手段处理吗？”辩护人声称，作为工具的开发者是不应承担责任的。

    专家点评：辩护方未提出强有力反驳

    浙江大学光华法学院教授、刑法学专家阮方民：在庭审中，出现了一个传播很广的比喻：“制造菜刀的人不应该为那把菜刀杀了人承担责任。”由此，辩护方得出提出了“技术中立”的观点。快播软件如果仅仅是一个播放软件，下载安装后就完全脱离快播公司控制，自然可以为自己找到辩解的理由，但问题是：它是一个集搜索、播放于一体的、功能很强大的软件。快播软件的一个功能非常值得注意：如果有一个用户用快播软件看含有非法内容的视频，快播软件就会把这个视频下载到他们的服务器上，那么下一个用户就能看到这个视频，快播成了非法视频的二传手，这完全和“技术中立”的说法不符。从这个意义上讲，他不但不是传播非法视频的帮助犯，而是实行犯。

    如果要证明快播是否有犯罪的主观意图，一般应该从两个方面考虑：第一，快播明知，并且自己承认，但显然王欣在庭审时没有承认；第二，如果他没有承认，那就要通过推定来确定他是否有这个主观意图。

    通常而言，要推定一个人是否有主观意图，有三个条件：一是根据目前所掌握的基本事实可以推定，公安机关已鉴定出，快播70%的视频是淫秽视频，快播之前还因为侵犯知识产权受过处罚；二是推定要符合逻辑和生活常识，这一点也问题不大；三、在提出推定时，对方的否认或反驳将对这一推定构成较大的挑战，事实上在庭审中，辩护方恰恰没对这一点提出强有力的否认或反驳，而是采取“技术中立”这一偷换概念的说法，因此可以认定公诉机关的推定成立。

     焦点二：

     是否尽到监管义务

    在1月8日的庭审中，控辩双方围绕快播公司对于淫秽视频的监管力度，是否达到相应效果产生了不小的分歧。

    公诉人：快播怠于打击涉黄网站

    当天的庭审中，控辩双方还围绕快播公司对于淫秽视频的打击力度，是否达到相应效果产生了不小的分歧。公诉人认为，快播公司屏蔽的涉黄网站数量只有区区4000余家，与存在的大量涉黄网站相比，数量过少，因此效果不好，快播公司存在怠于打击、放任不管的情况。同时公诉人也认为，虽然快播公司曾被深圳网监分局颁发了特殊贡献奖，但不能以此证明该公司的打击效果。

    辩护人：快播曾获特殊贡献奖

    为了证明快播在案发前已采取措施打击此类视频传播，快播方辩护人向法庭提交了多份证据，包括深圳网监分局颁发的两份特殊贡献奖，想以此证明从被有关部门下令整改以来，快播公司一直配合公安机关开展不良信息的排查，做到了整改要求，且得到了网监部门作出的高度评价。

    被告人牛文举辩称，网监部门对快播公司的效果是肯定的，也认为快播公司的方案可行。“我甚至认为快播已经‘矫枉过正’，连本地的文件也屏蔽了，这超出了行业的标准。”

    专家点评：可以认定存在故意放任行为

    浙江君安世纪律师事务所律师肖琳：快播是否在主观故意上构成放任淫秽视频的传播，甚至积极希望这种结果的发生，成了快播是否有罪的关键点。快播的辩护方是这样辩解的：每天上传上来的文件实在太多，凭借公司的能力，无法一一进行人工的审核。

    从技术层面来看，这种情况也确实存在。但是否可以因此认为快播就不应该承担责任？现实中，很多时候并不需要人工审核，通过技术手段，也能够拦截住大多数的淫秽视频。事实上，在庭审中，快播如果能提供这方面的证据，证明自己已经尽到了必要注意的义务，是可以因此而免责的，但问题是它没有做。

    另外，从快播快速发展的过程来看，它不但不追求这种必要的技术注意点，相反还为了追求点击率，迎合部分人低级趣味，积极希望这种结果的发生。例如它的技术设置中，明知有人会利用其播放软件看淫秽视频，偏偏设置了对方只要看了，就会下载到它的服务器中这一功能。从常识来判断，它不可能不知道这种视频不但包含了大量的侵权视频，同时也包含了淫秽视频。正因为快播积极希望这种结果的发生，才导致快播的用户以几何等级增长，非常迅速地扩大了它的市场占有率。因此认定它存在故意放任行为，是符合法律规定的。