具备黄金期货交易特征的非法行为定性
涉案行为符合期货交易特征，由于相关证据灭失，行政部门未作出性质认定，人民法院可以根据在案证据依职权认定为黄金期货交易，并以非法经营罪定罪量刑。
案情
浙江省杭州钱翔投资管理有限公司（以下简称杭州钱翔公司）不具有经营期货业务资格。2008年8月，被告人黄某、龚某作为杭州钱翔公司的实际控制人，通过互联网购买软件、租用服务器空间，以杭州钱翔公司经“钱翔国际（资本）有限公司”授权为由，以后者的名义与客户签订开户协议书，采用集中交易的方式，招揽社会公众客户进行黄金标准化合约交易。至2010年4月，被告人先后招揽约200名客户从事黄金期货交易，获取违法所得1009万余元。
裁判
浙江省杭州市下城区人民法院经审理认为，被告人黄某、龚某违反国家规定，招揽社会公众客户进行黄金期货交易，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。判处黄某有期徒刑六年，并处罚金1500万元；判处龚某有期徒刑五年零六个月，并处罚金1500万元。
宣判后，被告人黄某不服并提出上诉。杭州市中级人民法院经审理后裁定：驳回上诉，维持原判。
评析
行为人利用我国黄金市场监管中的漏洞，以从事黄金现货保证金交易的名义，非法从事黄金期货交易。在相关服务器无法找到、原IP地址已由新的网站覆盖、客户端的全部操作系统已经删除，行政部门不作出性质认定，且涉案公司已经注销，相关财务凭证及会计账簿均已灭失，无法委托专门机构进行证据固定检验的情况下，人民法院能否依照法律、法规甚至规范性文件的规定作出性质认定？如何适用法律条款？此类案件如何认定犯罪数额？
⒈人民法院可依职权认定涉案行为系黄金期货交易
我国规定中国证券监督管理委员会及其下属派出机构对中国期货市场进行统一监管，但唯独对黄金期货授权中国人民银行监督管理，在我国内地从事黄金衍生产品交易、黄金现货交易、黄金期货交易、黄金期货经纪业务及黄金进出口均须取得相应的资格。本案杭州钱翔公司不具有经营期货业务资格，但拥有黄金现货中介资质；囿于证据缺失，中国人民银行杭州中心支行表示无法进行涉案行为的性质认定，中国证监会浙江证监局表示其无权对涉案行为作出认定。
“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）、《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》针对行政认定问题有明确规定：行政部门对非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未作出性质认定的，不影响该类案件的审判。
⒉法律条款的适用
分析在案证据，本案应认定非法经营罪。但是适用刑法第二百二十五条第（三）项还是第（四）项，产生意见分歧：
一种意见认为：适用刑法第二百二十五条第（三）项，直接认定涉案行为系黄金期货交易。涉案行为发生于2008年底至2010年初，依照国务院令第489号《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）第八十九条的规定，可认定变相期货交易。但是《条例》于2012年10月24日修订，该条款已经删去，修订后没有列举判定期货交易的具体行为特征。法院可以参考规范性文件的规定，结合在案证据认定案件性质。
另一种意见认为：适用刑法第二百二十五条第（四）项，认定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，即认定黄金期货交易，但须层报最高人民法院核准。非法经营罪采用空白罪状，仅规定了犯罪构成的特征，构成要件的具体内容须由刑法之外的法律、法规补充；即按照刑法第九十六条的规定，由全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令进行补充。涉及期货交易的行政法规只有《条例》，现行法律、法规没有列举期货交易行为性质的认定标准，只能参考行政机关的规范性文件作出案件性质判断。
最终，法院参照《意见》第一条第二款的规定，参考中国证监会规范性文件对期货交易的认定标准，适用刑法第二百二十五条第（三）项作出判决。
⒊该类案件不宜认定非法经营数额
非法经营罪的定罪处罚标准分为非法经营数额、违法所得数额，在无法确定进入交易系统的资金数额、资金的运作次数和交易杠杆比例的情况下，不宜认定非法经营数额，可就低认定违法所得数额。
首先，客户投入的资金不仅包括汇入涉案公司账户的钱款，还包括应被告人等的要求汇入指定账户的钱款；其次，客户汇入的投资款并不等同于进入交易系统的钱款，只有进入网络电子交易平台的资金才真正参与了期货交易；再次，期货交易的杠杆比例非常关键，客户开仓——对冲，假使进入交易系统的资金仅运作一次，非法经营数额按照一定的杠杆比例放大（本案是1∶100）；最后，涉及黄金、白银等贵金属的期货交易案件中，可能存在现货交易，若现货中介业务在涉案公司的经营范围之内，相关交易金额应当予以扣除。
本案案号：（2013）杭下刑初字第569号，（2015）浙杭刑终字第17号
案例编写人：浙江省杭州市下城区人民法院 颜 倩 肖 敏