法制理论：关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题

法制理论：关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题

浙江大学光华法学院教授  章剑生（著）

一、引言

新《行政诉讼法》第 26条第 2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”这一规定改变了目前《行政诉讼法》所采用的“原机关被告说”，但没有采纳在该法修改过程中学界提出的“复议机关被告说 (凡经过复议的，复议机关即被告)”，而是折衷取了“共同被告说”。依照全国人大法律委员会的有关说明，之所以要作这样的修改，是因为“实践中复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍，导致行政复议制度未能很好发挥作用”。可见，在国家立法机关看来，只有在复议机关作出维持决定情况下，列其为与原行政机关一起作共同被告，才能很好地发挥行政复议制度的作用。

关于复议机关在作出维持决定情形下是否作被告或者与原行政机关一起作共同被告，是国家立法机关为了解决当下行政复议实践中的具体问题而人为设计的一个程序性制度，具有强烈的问题导向性。如何解释这个程序性制度的合理性以及解决它在实施过程中可能出现的问题，需要我们从行政复议的制度结构、复议维持决定效力和复议机关作共同被告的条件等诸多面向加以分析，才可能得出较为妥当的结论。

二、行政复议制度结构与维持决定效力

在作出维持决定情况下，行政复议机关是否要与原行政机关一起作共同被告，需要从行政复议制度结构与维持决定效力的两个维度切入，才能切中问题的关节点。人们可以为了特定目的设计某种法律制度，但这种法律制度若得不到足够的法理支持，它就难以有持续的生命力。

1.行政复议制度结构

要解释行政复议维持决定的效力，首先必须分析行政复议制度的结构。我们知道，行政复议是与行政诉讼相结合的行政救济制度。它是运用行政机关系统内部的层级监督关系，由上级行政机关纠正下级行政机关的违法或不当的行政行为，以保护相对人的合法权益，是一种行政救济，即行政系统内部对行政权的监督形式。在这一制度框架中，复议机关作出的行政复议决定，其形式与法院的行政裁判有相同之处——持第三方立场来判断双方当事人之间的法律争议。两者不同的是，在行政复议制度结构中，复议机关并不是完全中立的判断机关，它与被申请人之间的关系也不同于法院与当事人之间的关系，但这一不同点并不能从制度结构上完全改变行政复议决定与行政裁判的相似性，即都是基于裁判原理作出的决定。这种“相似性”是我们分析行政复议维持决定效力时不可忽视的制度因素。基于行政复议制度结构，我们还可以清楚地看到行政复议维持决定(也包括行政复议改变决定)与行政决定的不同点。行政决定是行政机关依照法定职权对可确定的行政相对人作出的，旨在形成个别性权利和义务关系的单方行政行为。它可以分为两种结构模式：(1)单向关系，即A→B，它可以表述为行政机关A对与行政相对人B有关的行政事务行使首次判断权的行为形式，如行政处罚决定、行政许可决定等。虽然它也可能存在一个承受第三人效力的C，但它没有形成如同行政复议那样的三角结构。也就是说，即使没有C，行政机关A仍然可以对行政相对人 B作出行政决定。(2)三角关系，即由A、B、C三个主体构成的三角结构，其中B和 C立场对立，作为行政机关的A居中对B和C之间的行政争议作出裁决。它是行政决定的特殊形式，学理上称之为行政裁决，如土地权属争议处理(《土地管理法》第16条)。行政裁决的制度结构与行政复议决定有相似之处，但它与行政复议决定不同的有：其一，行政裁决的双方都是行政相对人，行政复议决定一方是行政机关；其二，行政裁决是行政机关对行政事务行使首次判断权，行政复议决定是复议机关对行政机关就行政事务首次判断权的合法性复审。

由此可见，行政复议是具有监督功能的行政机关对下一级行政机关或者本级人民政府对其工作部门以裁判原理为基础，就行政事务首次判断权结果所作出的一种合法性“复审”。它在性质上是一种行政救济制度，行政复议决定不同于行政决定，它更接近于法院裁判。在行政诉讼中确定复议机关是否可以当被告的问题，必须充分考虑这一制度结构的“准司法性”。

2.复议维持决定的效力

行政决定具有将法规范中抽象的权利和义务关系加以具体化的功能，它是法规范效力在行政机关对个案处理中的延续(存续力)。从法秩序要求看，它一经作出即被视为合法有效，行政相对人必须在规定期限内履行行政决定确定的义务，否则行政机关可以强制其履行义务(执行力)。如前所述，行政复议是以裁判原理为基础作出的决定，故它更类似于法院审判。在这样的制度结构中由行政机关作出的复议维持决定，它是否具有与行政决定一样的效力，这与行政复议机关是否要与原行政机关一起当共同被告之间具有直接的关联性。

行政复议制度是为配套1990年《行政诉讼法》实施而创设的， 1991年《行政复议条例》所具有浓重的《行政诉讼法》的影子亦可证明这一点，因此，行政复议维持决定的设计，其思想可能源于行政诉讼中的维持判决。复议维持决定是行政机关作出的一种“行政决定”，它的内容是“同意”原行政机关作出行政行为。那么，这种“同意”对申请人的权利义务发生效力吗?关于这个问题，我们需要进一步讨论如下几个问题：

(1)复议维持决定是基于裁判原理作出的，故它不同于行政决定。如果行政复议维持决定是一种如同作为被复议对象那样的“行政决定”，那么，它的效力内容是十分清楚的。但如上所述，行政复议维持决定是复议机关基于裁判原理，对行政机关行使行政事务首次判断权合法性的确认，即复议机关以申请人和被申请人提供的证据为基础，对原行政行为进行合法性审查——必要时，复议机关还可以举行复议听证会，当面听取双方的意见。经审查，若复议机关认为原行政行为“认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当”，应当作出维持决定。若申请人不提起行政诉讼，也不履行原行政行为所确定的义务，那么，原行政机关有权依法强制其履行原行政行为所确定的义务。因为，当复议机关维持原行政行为时，对公民、法人或者其他组织权利义务的影响仍是原行政机关的意志，复议机关不过是对这种意志加以肯定而已，故实际上对公民、法人或者其他组织权利义务产生拘束力的是原行政行为，而非复议决定。复议维持决定对于申请人而言，仅仅产生如下两种程序性拘束效力：其一，申请人不得再次向复议机关或者复议机关上一级机关申请复议；其二，若属于复议前置情形的，复议维持决定构成了申请人提起行政诉讼的一个特别要件。

(2)与原行政行为之间的效力关系。复议维持决定“同意”原行政行为，维持了它的合法存在。可见，复议维持决定仅仅是复议机关作为“中间人”对原行政行为合法性作出一种具有行政监督意义上的“认同”，既不是以复议维持决定效力覆盖原行政行为，也不是以复议维持决定效力代替原行政行为，更不增加、减少申请人既有的权利和义务。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 53条规定：“复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。”对此，最高人民法院行政庭在一本由它编写的书中解释道，复议决定维持原行政行为，并不是以一个行政行为取代另一个行政行为，而是对原行政行为的法律效力加以认可。所以，在这种情况下，复议决定在内容上从属于原行政行为，而不具有独立性;若原行政行为被判决撤销，则复议决定自然就失去了存在基础。应该说，这个关于复议维持决定与原行政行为之间的效力关系之解释是妥当的，在法理上也是说得过去的。

最高人民法院这一学理解释，也得到了司法实务部门的遵循。如在江苏省高级人民法院的一个行政裁定([2014]苏行诉终字第 0065号)中，法院认为：“《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。由于复议机关维持原具体行政行为时，发生法律效力的依然是原具体行政行为，该复议决定没有影响复议申请人的合法权益，故不属于行政诉讼受案范围。”从这一判例理由中，我们可以解读出如下内容：其一，在复议维持决定情况下，对申请人权利义务产生实际影响的仍然是原行政行为(原具体行政行为)；其二，复议维持决定否定了申请人的申请复议理由，使他未能实现通过行政复议获得权利救济的目的，故应当允许他针对影响其合法权益的原行政行为提起行政诉讼;其三，复议维持决定不属于行政诉讼客体(受案范围)。

小结：从行政复议制度结构看，行政复议决定的法理基础是裁判原理，具有“准司法性”，因此，它是一种与行政诉讼相匹配的现代行政法上的权利救济制度。基于裁判原理作出的行政复议维持决定是对原行政行为合法性的“同意”，不影响申请人既定的权利义务。因此，在行政复议维持决定情况下，列行政复议机关与原行政机关为共同被告，欠缺足够的法理支持。

三、“共同被告”的程序制度设计

尽管于理不通，但新《行政诉讼法》还是回应了“民粹”的呼吁，在原有共同被告制度基础上，创设了一种不是基于同一行政行为而产生的共同被告情形。对于这一程序制度的设计，以下几个问题在今后实施中必须要加以关注：

（一）复议机关作共同被告时承担的举证责任和裁判义务

在复议维持决定情况下，若令复议机关也作被告，并使其承担举证责任以及由此可能产生的裁判义务，我们需要考虑如下两个问题：

1.举证能力。根据修改前《行政诉讼法》的规定，行政诉讼被告必须对作出的行政行为合法性承担举证责任。在行政复议程序中，复议机关原则上只能审查原行政行为作出时的证据、依据，并在此基础上作出合法性判断。若复议机关认同被申请人提交的证据、依据，即可以作出维持决定。在此情形下，复议机关的举证也只能是重复被申请人提交的证据，再加上陈述自己对证据的主观判断，甚至在法庭上，复议机关可能只要说一句“同意第一被告意见”的话，就可以完成全部应诉任务。所以，从满足申请人权利救济角度，添加复议机关作被告，是否更有利于解决行政争议，尚需要实务观察。

2.履行裁判义务。新《行政诉讼法》第 79条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”若原行政行为因违法被法院判决撤销，复议维持决定失去了维持的“基础”，“自然无效”推定合情合理，要法院再对其作一个裁判是否多此一举?若复议维持决定因复议程序违法而被撤销的，法院是否还需要判决复议机关重作复议决定?等等。若不明确上述问题，复议机关作共同被告的规定可能会在实施中因发生“梗塞”而难以为继。

（二）复议机关作共同被告可能产生的程序性问题

在复议维持决定情况下，新《行政诉讼法》列复议机关与原行政机关为“共同被告”，是国家立法机关在分析学理与实务中各种不同观点基础上采取的一个折衷方案。在诉讼法原理上，共同被告应当是基于两个以上行政机关共同作出一个行政决定，即对同一行政事务共同首次作出判断。如新《行政诉讼法》第 26条第 4款规定：“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”但是，复议维持决定显然不同。复议维持决定是复议机关在复议程序中对原行政行为的合法性认同(肯定)，它没有参与行政机关作出原行政行为的过程。在存在复议维持决定和原行政行为的情况下，这里我们不讨论行政诉讼客体如何确定，但将两个不同法律地位的行政机关列为共同被告时，如何解决以下若干程序性问题：

1.两个被告举证内容的分配。是各自就自己作出的决定承担举证责任，还是可以互为对方作合法性举证，若不明确这个问题，两被告的应诉就难以有效展开。

2.起诉期限的计算。针对原行政行为的起诉期限，新《行政诉讼法》规定为 6个月，针对复议维持决定的起诉期限，新《行政诉讼法》保留了 15天的原规定。若复议维持决定因超过 15天，申请人不能对之提起行政诉讼，那么，“共同被告”是否还能成立?若不成立了，复议机关是否还能列为第三人?若不能列为第三人，法院还能对复议维持决定作出裁判吗?若不能作出裁判，那么复议维持决定在原行政行为被法院判决撤销或者变更之后，它的效力又当如何确定?

3.在行政复议程序中，若复议机关在追加公民 C为复议第三人基础上作出复议维持决定，但 C认为复议维持决定违反法定程序，他是否可以单独对复议维持提起诉讼?这种独立于原行政行为之外的诉讼理由，应当可以支持他仅对复议维持决定提起行政诉讼，但在新《行政诉讼法》框架内有何程序可循?

4.通过复议升级管辖法院。在新《行政诉讼法》框架内，假设A市人民政府作出一个行政决定，申请人向B省人民政府申请复议，复议机关作出复议维持决定，申请人以A市人民政府和B省人民政府为共同被告提起行政诉讼，可以选择A市或者B省人民政府所在市的中级人民法院管辖。但在行政诉讼程序上，这里存在原告为提高审级可以利用的一个后台漏洞：假设A县交通局作出一个行政处罚决定，当事人不服只能向A县人民法院起诉，而现在根据新规定当事人若先向 A县人民政府申请复议，只要A县人民政府作出复议维持决定，他就可以把A县人民政府和A县交通局为共同被告，选择A县人民政府所在地的中级人民法院提起诉讼。

小结：上述“共同被告”程序制度设计产生的若干实施问题，只能留待最高人民法院通过司法解释加以解决。今天，新《行政诉讼法》既已完成了立法程序，那么通过法律解释厘清它与其他程序制度之间的关系，补充立法遗漏的空白，并对这一程序制度设计加以润色，使之与现代行政法基本理论色调契合，将是学者们应担当的学术责任。

四、结论：或许还有更妥当的办法

有人说，复议机关作出维持决定当被告，可以推动复议机关作出更多的复议变更决定，以满足申请人权利救济的需要;也有人说，复议机关作出维持决定当被告，虽然可能会中止正在进行的行政复议委员会改革进程，但可以使复议机关认真对待行政复议，并从内部产生一种引导复议机关独立行使复议权的力量，渐渐成为设立行政法院的组织基础;还有人认为，为了确保在行政诉讼不败之地，行政复议机关可能会倾向于采用实质审查方式，更加主动地依职调查证据；等等。针对中国特殊问题而设计出来的上述“共同被告”的程序制度，能否解决对应的中国特殊问题，尚需要在认真实施新《行政诉讼法》之后加以观察才可以下结论。这一于理不通的“共同被告”程序设计，若能够有最高人民法院精心制作的司法解释作配套，或许可以舒缓一下今天已经发生在行政复议中的病症。但从发展方向上看，本文以下两点建议也并非虚言：

1.在将来的《行政复议法》修改时，取消“复议维持决定”，改为“驳回申请决定”，复议机关不作被告。在《行政复议法》未作修改前，暂且依照新《行政诉讼法》的规定执行。

2.在行政机关内部考核中，将法院裁判结果与复议机关作复议决定相挂钩。如复议机关作出驳回申请决定之后，原行政行为被法院撤销、改变的，则应当视情况追究复议机关的责任，这或许也是解决复议机关今天变为“维持会”方法之一。

（温岭市法制办供稿）