PPP立法要重点作好“非权力行政行为”大文章
中央发展民营经济的决心坚定，政策一贯，为什么一直实际效果不佳，甚至不断上演“国进民退”和民营投资断崖式下降呢？在民营经济的发展上，尤其是民营企业参与PPP始终困难重重，这表明PPP政策还是没有号准脉、下对药。笔者上篇文章《破题“合作”是解开PPP立法困局之钥》提出重点研究“合作”。如果进一步将“合作”解剖开来可以发现，民营企业参与PPP的障碍，并不在民营企业，而在政府。更具体地说，在于政府的非权力行政行为。本篇文章将重点解析政府的非权力行政行为。
从混乱概念看PPP逻辑体系的内在矛盾现在和PPP相关的概念满天飞，真假、是非、彼此之间，很难分辨。地方政府和咨询机构各有各的理解，甚至互相“忽悠”，结果不止是PPP市场被搞乱，更严重的后果是政企之间互不信任，PPP立法共识越来越少。要解决概念混乱的问题，首先就要知道它们乱在哪里。我们来看一些常见的、易被混淆的概念。
一是PPP和特许经营。国家发改委在推的概念叫“特许经营”，财政部在推的叫“PPP”。但发改委也同时在提PPP，只是在立法问题上强调先立“特许经营法”。那么PPP和特许经营到底是什么关系？有同仁这样说：”我国目前发布的几十项国家层面的政府文件，绝大多数文件所称的PPP，实际上讲的是英国的PFI，或者是法国的CP，且都按照政府购买公共服务的思路对PPP项目提出规范性要求，但其指向主要是特许经营项目”。 对他的话，好费了一些脑力理解之后，道理我是基本认同的。大家不论强调的是什么，但是本质上，中国的PPP在政策层面大的方向没有走出一般意义上的特许经营的套路。但这一段话中就有五个类似的概念：PPP、PFI、CP、政府购买服务、特许经营，两个概念还没分清楚，平白又多出三个来，典型的以词解词，一个问题没解决，又生出许多新问题。我总想，如果能够不用这么多专业词汇来表达，也许完全可以做到，而且会使内行外行都更好理解。
二是政府购买服务和PPP。国家发改委在2014年2724号文中提出PPP的三种模式——特许经营、政府购买服务和股权合作，由此看来购买服务是PPP的一种形式。这种分类划分的方式我是比较赞同的，可是再看财政部的相关文件，似乎又把政府购买服务和PPP当作两个完全不同的东西在用。在实际操作中，地方政府有时为了规避一些矛盾和问题，规避PPP操作中的复杂性，也故意把政府购买服务和PPP区别开来。最近，业界出现一种苗头，有点要甩开PPP，而转投政府购买服务的倾向。比如有篇文章说，如果PPP再不努力，大家就要甩开你，投奔政府购买服务了。
三是政府购买服务和政府采购。刚开始我听到这两个词，一直以为是一个意思，没太搞清楚究竟有什么区别。在政府采购网中，看到了比较规范的回答，说明两者在购买主体、承接主体、购买内容、绩效管理等方面均存在不同程度的明显不同，回答似乎非常专业，但哪些是根本的差别呢？直接看看不出来。我理解，政府采购与政府购买服务的根本性差别有两点：一是政府购买服务都是出于公共目的，而政府采购有时是为了政府自身的需要。比如采购一台电脑，用于行政主体自身的需要，不直接用于向社会提供公共服务。二是无论是政府采购法规范的采购行为，还是招投标法规范的工程采购行为，政府与交易对手之间是一次性博弈、一次性交易为主，很少有重复博弈、重复交易的。
四是特许经营和政府购买服务。这两个概念表面看起来关系不大，在发改2724号文中是PPP的两个独立的部分。但是在地方政府和企业家看来，其本质是非常相似的：政府或城市建设融资是根本目的，是用特许经营还是用政府购买服务，在根本目的上没有什么差别。
通过深入研究可以知道，这些常被混淆的PPP相关概念，其实都有着严格的政策依据和一定的内在逻辑，那就是都和政府的“非权力行政行为”有关。只不过它们之间的联系和区别，政策制定者也许是清楚的，但是政策的使用者不见得都清楚。甚至政府领导干部自身也可能常常分不清“非权力行政行为”的界限。也许，一切混乱都源自于它。
解析”非权力行政行为”，在立法中予以明确
政府是一个行政主体和民事主体集于一身的特殊组织。据此属性，可将政府行为粗略分为权力行为和非权力行为。其中非权力行为又分为非权力行政行为和民事行为。政府和社会资本合作，政府都是以非权力行为参与的，因为“合作”就是对等关系，权力行为则一定意味着强制和不对等。
政府的特殊性决定了政企合作这种特殊交易关系的特殊性。在政府的双重主体身份中，行政主体身份是决定了政府作为合作主体的特殊性的主要方面。其中非权力行政行为是介于权力行政行为和民事行为之间的行为，研究得最少，界限最模糊，但对PPP的影响最大，很可能就是PPP立法的“牛鼻子”。
立法成败的关键在于是否抓住了“牛鼻子”。经过多年法制建设，政府的权力行政行为和民事行为都已经做到了有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，是法制建设的成熟领域。为控制政府权力，国家通过一系列行政立法，把政府的权力行为进行了清晰的界定和规定，进而推动权力正面清单的建设，以“法无授权不可为”为总原则规范权力行政行为；另一方面推动权力负面清单的建设，以“法无禁止则可为”为总原则保障企业和公民权利和自由。在民事行为方面，国家通过民法通则、物权法和合同法等进行规范和调整，国家把三部“合同法”整合为一部《合同法》，化繁就简，合理屏蔽了行政对合同的干预，还民事主体之间自由交易的本质属性，成功理顺了民事主体之间的交易关系，同时也规范了政府作为纯民事主体所从事的民事行为。经过上述努力，政府的权力行为和民事行为都是清楚的，只剩下非权力行政行为，既无立法，对之也无很多研究认识。甚至尚未认识到，对它的模糊认识和无意识正是PPP概念混乱的根源。
要理顺PPP诸多概念之间的混乱关系，需要先弄清楚非权力行政行为的特点和界限，弄清楚它是怎样给PPP的概念和实践带来困扰和混乱的。
非权力行政行为的改革是推动国家治理现代化的重点，比如国家积极推动的政府购买服务和PPP。2014年12月，财政部、民政部和工商总局出台了《政府购买服务管理办法（暂行）》。十八届三中全会《决定》要求：“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买。”这里有个关键是对“事务性管理服务”如何理解。国办发〔2013〕96号文和财综[2014]96号文作出了推动政府购买服务的具体规定。政府购买服务，就是围绕着政府的事务性管理服务工作展开的，而事务性工作的主要特点就是重复性，标准化，比较容易以“一次完成博弈，多次重复交易”的方式向社会购买服务，在交易成本不高的前提下，有利于提高服务效率和质量。这些可以看作是供给侧结构性改革的一部分。
值得注意的一点是：“一次完成博弈，多次重复交易”，是政府购买服务过程的突出特点。PPP中的合作关系的本质是一种合同关系。PPP和政府购买服务要实现的目标，传统上基本是靠政府行政管理行为实现的，但是在PPP和购买服务中，是把这种非权力行政行为让渡与企业和社会机构，合作完成政府的目标。这是政府管理理念上的重大创新，意味着政府工作从片面依靠“管理”到更偏重“治理”的转变，也可以说，传统上以“权力”为中心的制度安排和行政行为，很多都可以转为以非权力的“合作”方式来实现，既约束和慎用了权力，又提高了政府效能。
但是，非权力行政行为现状是无处不在又说不清道不明，常被人有意无意地滥用，既有权力在微观上的出笼越位，又有服务职责上的缺位，甚至成了被用来制造认识混乱、浑水摸鱼的腐败工具。它的正面作用和潜力远远未被充分认识和发挥出来。
综上所述，PPP政策制度体系内在矛盾的根源是无处不在又说不清道不明的“非权力行政行为”。要建构起内在逻辑严密自洽的PPP体系，就先要有科学的理论体系。要收好权力的缰绳，落实政府的职责，就必须从微观层面精准地认识、界定和把握权力行政行为和非权力行政行为的界限，勒住权力这匹脱缰的野马，打造出非权力行政行为的精密运行轨道。目前国家在政策层面鼓励民营资本介入非权力行政行为，但是没有法律层面的保障，这正是民营资本的最大隐患，所以在法律层面给非权力行政行为与民事主体合作的性质给出一个准确的定性，这是目前的重中之重。
从“非权力行政行为”与“合作”的特点看PPP立法
在政府参与合作的过程中，权力行政行为、非权力行政行为和纯粹民事行为是政府的三种行为，其中非权力行政行为决定了政企合作（PPP，政府购买服务）的特殊性。这正是现行行政法和民事法所不能解决的，是PPP专门立法要解决好的的重点任务。如果熟悉了“非权力行政行为”和“合作”的特点再看PPP立法，其中的很多问题和界限就会更清晰了。
第一个问题是，为什么PPP合同经常无法有效约束政府。对于政府，《合同法》可以调整的是政府这一机关法人作为民事主体的行为，不涉及到非权力行政行为问题，对政府的非权力行政行为特点缺乏针对性约束力，常常给人《合同法》对政府约束无效的感觉。过去政府也有很多和社会机构（包括社会化组织和企业等）合作，但是一般来说只能签订一些框架性合同或协议，政府和企业都说这就是一本糊涂账、良心账，双方都极讲“良心”还好，不讲“良心”，用这种合同是根本没法算账的。只要政府想信守合作，合同就有用，不想信守就可以当它是废纸。事实上也是，政府作为法人主体经常会选择不讲信用，因为无法可依，讲信用就要有人称担责任。这种情况非常普遍，企业在这方面吃了很多的亏。根本原因就是目前的合同和《合同法》主要是针对一次性交易行为的规范，缺乏对长期“合作”及有政府参与的特殊交易行为的特点的把握。虽然《合同法》中的委托合同、居间合同和行纪合同有些长期合作的成分在里面，但是这些合同都是针对两个平等民事主体之间的行为，当政府这个身携权力主体、非权力行政主体、民事主体等多重身份加入时，合同立刻便无能为力了。目前，政府作为非权力行政行为主体与民事主体之间的合作，缺乏类似《合同法》这样内容全面的法律文件来调整。如果有了，这事可能就简单了。这就是PPP立法的意义。
政府在行使非权力行政行为的时候，应该作为什么主体来看待，这是个非常重要的问题，需要拿出来认真讨论。这个问题已经在“大头针PPP”问答平台上提出来，希望有更多法律专家参与进来，充分讨论之后再向人民网这个大的平台传播。
第二个问题是，政府在PPP中主要在进行哪种行为。在政府购买服务、特许经营和PPP（按照目前并存的概念）中，政府在和社会机构的合作中进行的主要用的是非权力行政行为。这里的社会机构含有企业法人和其他团体法人。如果把政府购买服务合并到PPP中去，按照发改2724号文来看，稍有一点小瑕疵，就是政府购买公共服务中有非企业的社会机构，比如协会等社团。但是这是就现有行政规范里的概念而言的，立法可以并且也必须统一解决这个问题。
第三个问题是，特许经营到底“特”在哪里，到底是不是对等合作。前面讨论了政府购买服务的“合作”特性、上篇文章中讨论了PPP是一次性完成“一次博弈，未来重复交易”的合作行为，特许经营当然也是符合我所说的“合作”的一般特点的，这个应该没有太大疑义。但有个关键的问题是：这个“特”字如何理解，它是否意味着一种权力的让渡，是否意味着合作双方地位的不平等。
如前所述，政府购买服务是在用非权力行政行为和社会资本合作，依此类推，目前的特许经营类项目，则基本是把“非权力行政行为”授权给了企业去做。可见，这个“特”字并不意味着“特权”，而是意味着“特殊”。具体“特”在什么地方呢？
一是所有权的不可让渡性。就是企业投资所形成的物的所有权不在企业，而在国家，比如城市建设用地的所有权一样，就是完全国有。
二是有一定的经营收入是由使用者付费完成的。这一条是针对“经营”来的，没有这一条，就没有“经营”行为了。
三是服务或设施的使用具有非排他性和服务优先性。也就是无论遇到什么情况，服务是第一的，损失的补偿是后谈判的。这里就有一个问题，经常发现企业遇到危机事件，该服务的服务了，可是要补偿时，政府就开始推脱了。这种情况在没有法律明确之前，是经常发生的，甚至是司空见惯的。只是合同中或立法中对这一条就要有强制性规定，在这个服务第一的强制性规定后面，也必须对政府及时解决补偿问题做出硬性规定。
四是有明确的合作期限，比如常说的25年、30年等。合作期限结束的时候，资产和特许经营权一并交回政府。
这四个特性，是在满足上篇文章中所说的合作特性基础上的特殊的要求。特许经营权的本质，可能就在所有权不可能让渡。比如城市道路，所有权是不可让渡的，可以政府购买服务的形式，高速公路由于有使用者付费，可以特许经营，但就是不能私有。
第四个问题是如何理解中央禁止地方融资平台参与PPP。发改2724号文中的“股权合作”行为，符合我所归纳的“合作”特点，政府方行使的是非权力行政行为。股权合作行为模式更为复杂，但符合“一次博弈，重复交易”的行为特征，分段来看就一目了然。股权合作一般涉及到包括大多数国有平台公司在内的国有企业的改造。地方国有平台公司过去在这个城市一直从事相关的专业工作，其作用是有目共睹的。但它在过去长期主体地位不明，信用关系不确定，遭受很多诟病，甚至几乎要被当成脏水里的孩子泼掉。其实这正是对其代理政府行使非权力行政行为认识不清导致的不完善，非其自身天生缺陷。因为非权力行政行为的行为方式和界限，无论是在理论和经验上，无论是中央还是地方，都还不清楚。因为有大量不完善的口子在，中央对地方政府的信用就没法控制，所以中央政府不得不壮士断腕，暂时禁止了这条融资渠道，转为通过购买服务和PPP模式让社会机构进入。但认识上的不清楚并不能表明事物本身根本不合理。因此，中央的禁令只能理解为过渡性措施，不能过度解读为地方国有平台公司没有存在意义，反而可以在立法中重新考虑其合理地位。具体如何考虑，关键不在国有平台公司本身，而仍在政府身上——对政府非权力行政行为的认识是否足够多、足够清楚（就平台公司改造，我在2010年的专著《破解城投公司困局，探索中国经济发展基因》一书中已有讨论，就新形势下问题，过后再单独讨论）。
目前PPP的研究、实践和改进过程，被重视的主要是表面化、形式上的流程，总体上感觉没有抓住关键问题——非权力行政行为及其特征。明确了这一点，PPP立法就找到了重点——深刻把握合作的本质特点，规范好政府的非权力行政行为，精密调整权力和非权力行政行为运行轨道。权力行政行为和民事行为的规范，自有现行行政法和民事法去调整，不用PPP专门立法多加干涉。
至于目前部委起草的立法草案，更偏重于行政体系与外部对接的流程和操作办法，那些事务本不需要更高的立法层面解决，个人感觉，国务院的条例或部门规章就足矣，更何况行政程序法也在立法讨论中！
我们看到，只有行政系列的条例和规章等已经难于打消企业的顾虑了。
（来源：人民网）
