“伪直销”和“假宣传”
直击权健事件中的两大法律核心问题
自“权健事件”联合调查组进驻以来，经过调查取证，事件处理工作取得了阶段性进展。
据联合调查组介绍，经前期工作发现，权健公司在经营活动中，涉嫌传销犯罪和涉嫌虚假广告犯罪，公安机关已于1月1日依法对其涉嫌犯罪行为立案侦查。同时，相关部门依法查处取缔不符合消防安全规定的火疗养生场所、开展集中打击清理整顿保健品乱象专项行动。
《法制日报》记者近日就“权健事件”中的两大核心法律问题——虚假广告宣传为何屡禁不止、直销传销为何真假难辨，采访了相关法律专家。
保健食品为何虚假宣传频发
“权健事件”最能点燃公众愤怒点的是“虚假广告宣传”问题。2012年年底，内蒙古女孩周洋的父母误信权健公司推荐的“疗法”，周洋服用该院开出的药物4个月后病情恶化，最终不幸离世，年仅4岁。离奇的是，周洋过世后，一份宣扬“周洋生殖细胞瘤被权健秘方治愈”的宣传资料在网上流传。愤怒的周洋父亲将权健公司告上法庭，要求删除信息，却被判决无法证实侵权信息出自权健官方，2015年4月，周洋父亲被判败诉。
“权健事件”中有没有涉及到虚假广告宣传？
2018年12月28日，天津市武清区市场监管局已对权健涉嫌虚假宣传的违法行为进行立案调查。2018年12月29日，天津市函请国家市场监督管理总局全程监督并指导“权健事件”联合调查组工作。2019年1月1日，上海市市场监管局表示，上海正从虚假宣传、加盟点管理、商品质量等多维度调查辖区内权健加盟店(点)，且已联系权健总部，启动溯源调查。
中国的保健食品正式纳入制度管理已经20多年，而“虚假宣传”等问题似乎也伴生了20多年。“虚假宣传”的魔影为何不能彻底从保健食品行业的发展中消失呢？
曾经发布过我国首个医药业反垄断调查报告的北京大成律师事务所律师魏士廪认为，保健食品的虚假宣传问题跟很多因素有关，也不能简单地将“虚假宣传屡禁不止”的主要责任归于政府主管部门的整治力度不够。保健食品虚假宣传的问题，不是监管不好、整治不好的问题，完全是它多到就像雨后春笋，靠人力已经“按不住”了。
据统计，目前中国保健食品产值已超过3000亿元，生产企业有2000多家，从业人员超过600万，发出去的批号有一万多个。但是，如果大部分企业都守法的话，企业数量多并不意味违法案件一定多。实际情况是，不仅“不正规”的企业在违法宣传，正规保健食品企业也有很多存在夸大、虚假宣传现象，比如，2014年媒体曾报道，“国家药监总局严打保健食品违法行为，5个月立案上万起”，这个数字是非常惊人的。
魏士廪认为，保健食品的法律地位和消费者心中的“定位”不符是虚假广告宣传屡禁不止的根本原因，企业只有靠“违法宣传”产品才有人买。
根据相关法律规定，保健食品是介于药品和普通食品之间的，药品是治病的，而普通食品是提供人体必须的营养、能量的，但保健食品是什么呢？我国监管部门曾给保健食品制定过一系列功能目录，这些功能看似能“诠释”保健食品的空间和地位，但仍然是存在疑问的。
保健食品中大致可以分为营养素补充剂和其他功能食品，营养素补充剂就是补充维生素、钙、铁之类，这部分现代医学、营养学研究得很多，补多补少、起什么作用大家好理解，分歧不多。但是，其他功能食品的科学基础差异就很大，比如延缓衰老这类，大部分都是理论推测居多。对于普通消费者来说，要理解准确是非常困难的。比如说改善记忆、改善视力，怎么才能叫“改善”了？是做个检测还是做个量表？老百姓能像治病一样知道自己“改善”了吗？
因此，消费者心中想要的“保健食品功能”，其实就是“药品”或“医疗”无法覆盖或“处理起来比较麻烦”的那一部分。一方面，保健食品的法律地位本身缺乏足够的科学支撑，另一方面，就算是这点“地位”也满足不了消费者的心理所需。
那怎么办？当然就得突破法律圈好的那点“地位”，毕竟需求就是市场，就是钱。所以，夸大、虚假宣传就不足为奇了，把药品偷偷加到保健食品中也是这么来的。保健食品乱象，还真的是厂家和消费者都脱不了干系。
传统监管模式面临诸多挑战
据媒体披露，权健表示所销售产品为保健食品或食品，是辅助、调理身体的产品，权健官方从未宣传过服用即可防癌抗癌。社会舆论讲到的“骨正基能治疗心脏病以及前列腺”的消息，也从未进行此类宣传，多为个人夸大宣传所致，并非权健行为。
但事实是，权健曾多次因虚假广告等问题被监管部门惩处。据悉，权健在各地的分公司，很多都受到过监管部门惩处，如权健曾多次因发布虚假广告受到处罚，还有因销售不符合国家规定的药品、生产经营无标签的食品添加剂的行为受到行政处罚。
中国政法大学法治政府研究院院长王敬波教授认为，相对于国外对保健品宣传治病有明确的惩处制度，我国针对保健品的管理还有很大欠缺，厂商享受着旗下经销商非法宣传所带来的好处，查处时一句“不是官方消息”，似乎就能将自己推个一干二净。
对于备受质疑的“周洋生殖细胞瘤被权健秘方治愈”宣传资料，也对依托于互联网平台的网络交易给市场管理机关的监管方式提出了新挑战。
北京大学法学院教授王锡锌指出，市场监管机关不通过网络平台难以了解交易主体的详尽信息。监管机关难以实施依托于具体地理地点的行政执法行为。网络平台上的经营者虽然需要按照规定向网络平台提交其身份信息和地址，但是此类经营者相较具有实体店铺的经营者而言，有很强的灵活性，经营地点也可能随时发生变化。因此，市场监管机关在进行实地调查取证、现场检查或者强制执行的过程中，往往会因为经营者登记的地点与实际不符而导致执法活动无法进行。同时，通过网络平台进行交易的经营者和消费者往往不在同一个行政管辖区域，面对面调处基本无法进行，双方提供的信息也难辨真伪。
王锡锌认为，在通常情况下，利用广播、电视等传统媒体发布的广告，发布者所在地就是广告的发布地，违法行为发生地属地管辖原则依然可行，但通过互联网发布的广告由于具有很强的跨地域性，因此管辖权问题更加复杂，广告主或租用其他网络公司的网络服务器，或自己建立网站发布广告，或委托门户网站发布广告，或通过电子邮件发布广告。而通过网络交易平台发布的广告最为复杂，形式多样，包括链接广告、页面宣传展示广告、平台广告、搜索引擎排名广告、论坛广告、基于移动互联网的即时通信广告等，难以确定广告发布者所在地，可能因管辖不清造成推诿、扯皮事件。
对此，王锡锌建议，应当在网络交易监管和执法管辖权体制中，将网络交易平台所在地作为基本的管辖联结点，引入以网络交易平台所在地的专门机构集中管辖模式。起初可以考虑现有的属地管辖模式与集中管辖模式并存；在实践操作积累经验基础上，可以逐步发展到以网络交易平台所在地集中管辖为主的模式。同时，在监管方式上，将专门机构与交易平台合作监管作为监管技术创新的重点，从而促进网络交易监管的整体性、有效性和效率。
直销企业常陷传销漩涡缘由
记者注意到，在“权健事件”中，权健公司在其官网发布的声明中称，权健是国家政府机构颁发直销牌照的合法企业。
然而，围绕权健公司争议较多的就是其采用的这种直销模式。因为在其直销模式下，权健公司的经销商或旗下的火疗店经营者陆续被曝出涉嫌传销。而且国内很多直销企业也陷入过非法传销纠纷当中。
那么，直销和非法传销该如何识别呢？中国保健协会保健品市场工作委员会副主任胡远江建议，从五方面来判断直销和非法传销。
一是是否以销售产品为企业营运的基础。直销以销售产品作为公司收益的来源。非法传销则以拉人头牟利或借销售伪劣或质次价高的产品变相拉人牟利。
二是有没有高额入门费。直销企业的推销员无需缴付高额入门费，也不会被强制认购货品。而在传销中，参加者须以缴纳或变相缴纳高额入门费作为参与条件。
三是是否设立店铺经营。直销企业设立开架式或柜台式店铺，推销人员都直接与公司签订合同。而传销的经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺或“地下”经营活动。
四是报酬是否按劳分配。直销人员只能按其个人销售额计算报酬，不存在上、下线关系。而传销是通过以高额回报为诱饵招揽人员，参加者的上线从下线的入会费或所谓业绩中提取报酬。
五是是否有退出、退货保障。直销企业的推销人员可根据个人意愿自由选择继续经营或退出，顾客有完善的退货保障。而传销通常强制参加者不可退出或退出条件苛刻，已购的产品难以退货。
大力提升监管直销企业效能
实际生活中，不少直销企业受传销快速膨胀的诱导，为尽快发展销售规模，在直销过程中，引进传统的产品传销和网络传销的拉人头模式，在营销过程中，实行网络会员制管理，在直销中加入积分因素，按照介绍加入人数的多少给予积分，对积分予以经济激励，形成层级会员关系，吸引人员加入，导致加入者不再是单纯销售商品，而是为了获得加入资格和积分，衍变成拉人头式的传销。
北京市法学会电子商务法治研究会会长邱宝昌认为，直销行为的特点，导致案源发现难。直销企业的直销行为以无店铺、点对点销售为主，直销行为由直销员完成。如果直销企业采取传销方式，通过互联网组织发展人员，工商部门依靠传统的巡查监管手段很难发现案源。
同时，直销行为的跨区域性，导致调查取证难。《直销管理条例》及《直销员业务培训管理办法》规定了未经批准擅自从事直销、超出直销产品范围从事直销、违规招募直销员等禁止性行为。监管部门在发现相关案源后，调查取证的对象涉及直销企业、直销员、消费者，而要掌握了解直销员的具体行为，还要对其销售过程进行取证，调查难度大。而直销企业的异地性，导致查处打击难。直销企业在一地设立多处销售网点，对异地监管部门而言，由于行政处罚异地执行，会加大查处的难度。
为此，邱宝昌建议，对于直销企业违法案件查处难问题，应该畅通案源渠道，提升监管效能。加强社区共建，发挥基层居委会掌握民情的优势，收集相关线索。加强房屋中介行业的管理，发现相关线索。通过其他直销企业直销人员掌握的情况获得相关线索。
同时完善监管措施，提升查办技能。传统营销模式与网络技术的运用，使得现代企业的营销手段日新月异，这就要求监管部门更新监管方式，并提升执法人员的业务技能。在立法层面，完善对直销企业管理的相关法规规章；在执法层面，执法人员应及时更新业务知识，特别是互联网知识；在业务层面，应加强执法研究，掌握不规范直销行为的发案规律、特征及调查取证方法，从而提升查办技能。
邱宝昌认为，对直销企业的监管，涉及人员控制、调查取证、跨区调查、网站检查等内容，单靠一个部门，执法效率不高。完善协作机制，可以有效加大打击的力度。区域间职能部门的协作，能及时对跨区域的涉案人员开展联动调查，掌握证据；区域内不同职能部门的协作，形成联合查处打击机制，由政府统一部署协调，公安、工商、商务、电信、金融等部门联动，发挥各自的职能优势，从而加大打击力度，并确保案件顺利定性、查处。本报记者 万静
