摆正行政法学研究与政策的关系

    行政法学素来是变化最快的学科，伴随着政府职能日渐转变，行政法学的研究内容也在不断发生调整。作为法律政策学的分支之一，即强调以法律和政策的关系为研究对象的学科，当政策遭遇行政法学时，会拓展行政法学的研究疆域，还是会使得本就容易遭到学生“厌弃”的行政法学更加迷失？这是当下行政法学研究方法日渐多元化背景下很容易产生的追问。

　　作为行政法学研究对象的政策

　　从广义上来看，政策可以被视为一种问题的解决方法，具有一定的工具性、等级性和一致性。大体是因为政策会随着时间、地点的改变而改变；与国家、权威等特质相关；同时，各种政策之间存在着一定的契合和整体性要求。因此，实际上政策可以有很多分类，例如国家政策、地方政策；再比如根据具体的内容来分，分为经济政策、社会政策、政治政策等类型。因此，这些内容本就会分散到行政法学研究之中。具体表现在，行政法学的法源、法律适用等内容与政策具有密不可分的关联性。尤其在行政诉讼的实践中，是否符合国家政策和社会公共利益可能会成为是否违法的实际考量因素，尤其在企业改制、征用拆迁、村民自治、养老保障等诸多容易涉及政策的领域之中。当然，政策是否可以成为行政法的法源，我国学者持有不同的见解。

　　进一步，尤其是在我国，政策作为行政活动的指引，经常是具体的行政制度变革之“先锋”，故此，观照政策在实际行政活动中的功能也是行政法学研究不可忽视的内容。例如，很多新型的行政活动方式，以契约为例，其发端往往在于地方政策和实践，进一步扩展为国家政策层面上的推动、指引和鼓励，由此我们可以看到当下运用行政合同制度治理社会已经成为我国政府的一种新的制度选择。再比如，行政约谈、黑名单等目前的监管新方式，其本身便有可能隐藏于各种政策之中，进一步也可能成为行政执法的一种工具。因此，政策本身从各个方面都可能构成行政法学研究的对象之一，值得我们结合具体情形去作出更为精细的探讨。

　　 作为行政法学研究延长线的政策研究

　　作为行政法学研究的延长线，政策的研究视角注入可以拓展行政法学的研究疆域。具体到一般的法学理论研究之中，近年来兴起的法律政策学研究便是一例，这是一门以法律和政策的关系为研究对象的新兴的边缘学科。国内有学者认为，法律政策学是政策科学兴起和发展之后的产物，其创始人就是美国学者哈罗德·拉斯韦尔。根据法律政策学的主张：“虽然从政治的角度探讨法律问题由来已久，政策和政治也密切相关，但明确地用政策的观点、方法来研究法律现象，提出系统的法律政策学说，却是本世纪中晚期的事。”

　　具体到行政法学研究之上，杨建顺、鲁鹏宇、江利洪等都对行政法政策学进行了初步探讨。他们都观察并注意到了这样的现象，即传统行政法学将行政活动限缩在已经先行定义的“公法”范畴内，并将行政活动化约为数个“形式”和“节点”供法律解释和司法审查操作。但是这样的考察显然脱离现实，无法掌握行政的动态过程。现代行政要求有实效、有效率、公平正义以及能够获得大众信赖和接受的行政决策，因此要去评判行政决策过程本身是否具有正当性。因此，现代行政法学研究的转向，多少彰显了政策与行政法学的“碰撞”。特别值得注意的是，近些年来，国内行政法学研究学者开始着力的规制研究，同政策研究之间多少具有些耦合，例如都关注于行政活动实践等。

    具体来看，典型的政策研究分析路径观照“议程设定—政策合法化—组织和执行—预算—评估和分配”展开。传统行政法学则将研究对象集中于合法性，并主要围绕行政活动的合法性展开。如果将政策研究引入其中，可以发现，首先在研究起点上，行政法学需要去考量各种群体在政策制定之初，即形成政策之前的利益表达、公众参与等，去判断哪些政策更为可行，进而考量如何构造既符合合法性要求又符合现实需求即正当性要求的良好政策。进一步，如果借助“政策合法性”的过程去看待行政活动的合法性，会发现前者将命令、预算、法律、拨款、制度等对政策确定有影响的决定和解释纳入其中，和传统行政活动的合法性相比照的话，很容易发现，我们可以将这些传统行政法学中不大观照的问题纳入思考范围，例如去考虑党的政策、预算对于行政活动的支持作用以及合法性等问题。最后，政策研究路径中会去考虑评估和分配，这意味着对于某一政策的实效性进行考察和判断，如养老保障政策制定的实际效果、行政处罚中“首次不罚”的效果如何等诸如此类的问题，这些问题的考察并非传统行政法学的关注视野，但是如果带着这些问题思考，将有助于我们去启动新的行政活动方式变革，甚至新的规范制定过程。

　　这种关注视野的变化会在整体上影响到行政法学的研究方法变革，即不仅仅是从“下游”到“上游”的目光流转，更体现在一个个具体的制度、案例、规范之中，关系到某一领域制度目标设计的合法性以及有效性考量，关系到行政法分论更加务实性的分析，并在最终构成了对于行政法学总论的再度思考，总论变革之要求正是一种行政法学的自我批判和蜕变过程。

　　从二律背反走向相得益彰

　　政策研究可以为行政法学研究注入新的血液和活力，但也一样会使得行政法学的研究看起来更加的混杂和模糊不清。原因在于，政策与法律的关系究竟为何？对此国内学者众说纷纭。从广义的政策理解来看，法律甚至都可能是政策的一种手段和工具；而现代社会，政策的法律化也是必然趋势之一，即越来越多的政策伴随着其自身的日渐成熟发展为法律。同时，政策也是法源的一种可能来源。此外，法学向来以规范性为特征，而政策则带有更多的灵活性与变动性。基于这些彼此叠加的关系，便使得行政法学研究遭遇政策研究时可能出现更大的模糊。对待这样的问题，各国有着不同的选择。不大注重体系化的英美国家，尤其美国，在法律研究的方法上开始发展出法律现实主义的思潮。在研究方法上，法律现实主义者倡导“事实中心主义”，反对“概念主义”的机械思维目的，目的在于将法律研究的中心从规范转向事实。在司法和立法方面，法律现实主义则倡导“情境主义”的技术，根据个案进行分析。

　　对于我国而言，行政法学受到大陆法系的更大影响，在体系上更加观照和强调行政行为的合法性，政策研究的加入多少会与这个既有体系产生冲突。因此，当行政法学研究遭遇政策时，我们的追问可以这样展开。（1）这个问题是否是传统行政法学的研究内容，或借助传统行政法学的研究方法是否可以研究？（2）如果不能，那么是否需要借助新的视角分析？如果能，则仍用传统路径。（3）新的研究视角还是新的内容（概念、手段抑或目标）？二者的区别在于前者仅是外围意义上的，其引入意味着更新了行政法学的研究方法。而后者则可能涉及行政法学中新的概念，例如私经济行政；再或者一种新的手段，如约谈、黑名单制度的引入；再比如新的目标，例如公私合作治理的内容更新，这从根本上便会涉及行政法学总论的变革。

　　由此，我们的定位应当是将各种学科研究成果根据实际情形作出最终分析和判断，进而转化为切实可行的实定法制度，由此来实现行政法学的“不断自我追问”，既符合现实情境又富有对未来发展的开放性和包容性，从表面的二律背反走向实质上的相得益彰。

作者：浙江大学光华法学院教授、浙江大学公法与比较法研究所所长  胡敏洁

来源：《中国社会科学报》2019年3月28日