他先打我的，所以我打他，这算正当防卫吗？

杭州拱墅法院刑庭副庭长徐建勇    

温岭法院刑庭法官江俊溢    

北仑法院刑庭法官曾建东    

浙江厚启律师事务所主任胡瑞江    

　　新婚妻子遭工友酒后调戏，丈夫陈某杰反抗时又被几位工友围殴。无奈之下，他拿出随身携带的小刀对峙，慌乱中，造成了一人死亡、一人轻伤及二人轻微伤。三亚市中级人民法院最终认定被告人陈某杰属正当防卫，无须负刑事责任……

　　前几天，三亚法院这个判决引起了不小的轰动。在这起案件中，法院判陈某杰无罪的依据是“正当防卫”。但实际上，在我国司法实践中，正当防卫的使用率很低。

　　问题来了，构成正当防卫到底需要满足哪些要件？哪些行为不属于正当防卫？近日，由信公众号（zjfzbs）主办的第五期“法治微沙龙”邀请了法律界人士就此话题展开热议。

　　一不小心就变成“防卫过当”

　　该判决刚刚曝出，便引发舆论的广泛热议。一般来说，正当防卫的目的是迫使侵害者停止不法侵害。根据我国刑法规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。不过，认定正当防卫还需要同时满足四个条件：一是实际存在不法侵害，二是不法侵害正在进行中，三是只能针对不法侵害人进行防卫，四是防卫不能明显超过必要限度。

　　“是不是属于正当防卫，时间和限度的把握是最难的。”徐建勇说。

　　徐建勇审理过这样一个案子，有位摊主在杭州米市巷附近卖菜时，与几个社会青年发生口角，对方随后纠集人带着铁棍，将菜摊掀翻，赶走了前来买菜的客人。摊主气不过，追出去理论时，又遭到殴打。摊主儿子和侄子带着割菜的刀去讨说法，期间，不慎将对方的其中一人划刺，导致重伤。这个案子最后没有被认定为正当防卫。

　　“不法侵害的发生往往就在一瞬间，等到受害人反应过来，很可能侵害已经结束，这时再实施防卫，就可能过当。”徐建勇说，在防卫过程中，“度”的把握也很重要，比如米市巷这个案子，摊主儿子和侄子虽然受到对方的人身威胁，但威胁程度远不至对他们人身造成伤害，在这种情况下，他们仍用刀划刺对方，导致对方重伤，“明显超过必要限度”。

　　“正当防卫认定条件相对较高，必须同时满足所有正当防卫的四个要件才可以成立。‘他先打我的，所以我打他是正当防卫’的这种说法在法律上可能是站不住脚的。”胡瑞江说。胡瑞江办理过一起刑事案件，王某和李某在夜宵摊因为上菜顺序发生争执，王某遂喊来朋友一起教训李某，双方对打后李某落败，仓皇逃走。王某等人仍然不依不饶追李某，李某被打倒地并求饶，王某等人并未停手，李某遂拔出随身携带的水果刀向前捅刺，致王某肺部破裂抢救无效死亡。李某的行为最终被法院认定为正当防卫，但系“防卫过当”，李某因故意伤害罪予以减轻处罚并适用了缓刑。

　　这几种情形不是正当防卫

　　正因为正当防卫是法定的排除犯罪事由之一，因此，法院在认定正当防卫时格外慎重，既不能让防卫者遭受冤狱，又不能放纵侵害者。

　　“实践中，有些情形看起来像正当防卫，但实际上是‘伪防卫’。”胡瑞江介绍。比如，有一种叫假想防卫，即客观上不存在不法侵害，误以为存在不法侵害而实施防卫的。举个例子，甲举着棒球棒朝乙冲过来，乙以为甲要殴打他，于是先发制人朝甲扔了一块砖头，砸伤甲头，但事实上，甲其实要追赶的是一起打球的另一位同伴。

　　还有一种叫“防卫挑拨”。比如，甲想伤害乙，就用言语激怒乙，等乙盛怒之下朝甲挥拳时，甲用藏在身后的铁棍打向乙。表面上看是乙先对甲实施了“不法侵害”，甲针对不法行为进行“防卫”。 但是，因为乙的行为是甲的行为引发的，甲的不法行为在先，且主观上缺乏防卫意思，所以甲不构成正当防卫。

　　在打架互殴中的“防卫”，也比较容易被大家误解。胡瑞江说，斗殴的双方大多是一强一弱，对弱的一方不能认定为正当防卫，因为相互斗殴的人均不具有防卫的意识，双方均是违法行为。

　　江俊溢表示，很多互殴的两方被公安机关抓获后，常以正当防卫作为辩解，但除非一方有明确表示不再斗殴，并及时离开现场，此时，对方如果仍旧加害，那么，放弃斗殴的这方可能可以视为正当防卫，“但实践中，这种情况很难分辨，容易被滥用，因此，公安机关也很少认定这种一方放弃的情况属于正当防卫。”

　　“主观上缺乏防卫意识，或者以正在实施的犯罪偶然阻止了其他犯罪行为，可能构成偶然防卫，也不符合正当防卫的情形。”曾建东介绍，比方说，甲正打算找仇人乙报仇时，看到乙正在对丙行凶，于是甲将乙打死或者打伤，客观上解救了丙，但主观上，甲是为报仇而对乙进行侵害。“正当防卫的成立，是规范的法律评价，是不承担刑事责任的正当化事由，而不是防卫人的主观理解。”

　　对严重暴力犯罪可实施无限防卫权

　　尽管正当防卫的构成有各种条条框框，但刑法上还有一种特殊防卫，“无限防卫权”，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪可以实施“无限防卫权”，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。

　　“简言之，遇到上述这六种不法行为，可以对不法侵害人进行任何方式的防卫，包括杀死不法侵害人。”胡瑞江说。但“无限防卫权”也属正当防卫，因此，必须符合正当防卫的构成要件，即对现实的、严重的不法侵害行为人本人实施防卫，而且，必须是针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”实施，不能滥用。

　　“需要特别提醒的是，六种情形中，‘行凶’和‘其他严重危及人身安全的暴力犯罪’应当准确理解。”胡瑞江进一步解释，“行凶”必须是和杀人、抢劫、强奸、绑架等行为、性质、严重程度相当的不法行为，“这类不法行为依据生活经验就能判断，如果仅是扇一巴掌，则不属‘行凶’，不能实施‘无限防卫权’。”以三亚的案子为例，胡瑞江表示，陈某杰在与容某等人争执过程中，遭到对方铁棍围殴，其暴力程度足以致人死亡，这就属于“行凶”，陈某杰在此情况下实施“无限防卫权”，应当属于正当防卫的范畴。

　　至于“其他严重危及人生安全的暴力犯罪”，也应作同样的理解，“如果对人的生命、健康没有现实的、紧迫的重大威胁时，不能实施‘无限防卫权’。”

　　胡瑞江表示，现实生活中，“无限防卫权”的适用情形相对较少，当我们遇到不法侵害时，如果不是特别紧迫，应该先报警。比如一个老太太持刀追砍一个健康的小伙子，小伙子不宜直接和老太太搏斗，而应该先远离危险，然后立即报警。在不确定不法侵害行为的性质和不法侵害人的情况下，我们也不能贸然防卫，在时间允许的情况下，务必搞清楚真实状况，否则，非但没有制止不法行为，自己的行为反而有可能成了“不法”。

　　【新闻背景】

　　根据媒体的报道，2014年3月12日傍晚，陈某杰和妻子等水泥工在三亚市商品街一巷的工地上吃饭，同工地的木工周某烈、周某明、容某、容某某和纪某练等人也在隔壁不远处吃饭喝酒。吃完饭后，陈某杰和妻子就在工地加班，运送混凝土。

　　当晚22时许，周某烈、容某、容某某和纪某练酒后出去玩，看到陈某杰的妻子一个人在卸混凝土时，便言语调戏陈某杰的妻子。陈某杰遂与周某烈等人发生争吵，随后被围殴。

　　被对方围殴过程中，陈某杰拿出随身携带的折叠小刀乱挥、乱捅，导致纪某练等人受伤。其他工友见此，立即赶到现场，周某烈、容某和纪某练等人于是逃离现场。逃跑时还拿石头、酒瓶等物品对着陈某杰砸过去。

　　被捅伤的容某跑到工地地下室里倒在地上，后因失血过多死亡。同时，周某烈事后被鉴定为轻伤，纪某练和劝架的另一位工友为轻微伤。同时，陈某杰也受到轻微伤。

　　一审中，法院认为被告人陈某杰的行为，是在被围殴的状态下，孤身一人面对3名手持器械的侵害之人实施的防卫。其中，被害人手持的器械足以让陈某杰生命安全受到严重威胁，且被害人逃离现场后，陈某杰再无伤害行为。

　　法院还认为，无论从手段和强度上看，被告人陈某杰的行为都符合正当防卫的条件。法院遂依据相关法律之规定，宣判被告人陈某杰无罪。一审判决后，公诉机关不服判决，向三亚中院抗诉。三亚中院二审驳回抗诉，维持原判。