聚集慈善法草案争议问题 是否禁止个人公开募捐？

　　编者按

　　11月1日，全国人大常委会公布了慈善法(草案)，面向社会公开征求意见。

　　10月30日，踯躅十多年后，我国首部有关慈善事业的基础性法律提请十二届全国人大常委会第十七次会议进行首次审议，进入实质的立法程序。

　　草案首次界定了慈善含义，意图开放公募市场，明确利用互联网募捐的合法性，慈善信托首次写入草案，首次明确了不同主体慈善信息公开的义务，草案在很多地方实现了突破。

　　十二届全国人大常委会第十七次会议分组审议草案期间，加强对互联网募捐的监管、慈善组织获得公募权是否需要两年考验期等问题得到全国人大常委会组成人员的广泛关注。

　　禁止个人募捐是否将导致社会自救渠道被堵塞、公募权是否能够完全开放等这些公众对草案的讨论，也将使草案有了更多改进的空间。

　　本报约请慈善法民间建议稿北京师范大学中国公益研究院版本的主要撰写人，梳理出目前草案中最受关注的五个问题，结合草案法律条文，详细分析立法意图和可能带来的效果，力图厘清这些问题。

　　有关慈善法草案征求意见中的各方观点，本报将继续关注。

　　笔者一直关注慈善法的起草并有幸曾经参与其中讨论，也曾为其中一些制度和概念的厘清提出了一些建议。本文希望尽量结合草案中的表述，探讨近来大家颇为关注的一些问题。

　　草案是否禁止了个人公开募捐

　　第三十一条不具有公开募捐资格的组织或者个人，不得采取公开募捐方式开展公开募捐，但可以与有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐，募得款物由具有公开募捐资格的慈善组织管理。

　　关于个人募捐自救，有人认为，禁止个人公募剥夺了个人自救权利；有人认为，个人自救的公募不属于慈善募捐，不是慈善法调整的范围，所以这种权利未被剥夺。

　　这个问题的关键在于慈善募捐的法律界定是什么？从法理和国际经验上来看，慈善自身隐含着让不特定人受益的性质。比如，英国慈善法就明确要求登记的慈善组织必须经过“公共利益测试”，监管机关确认其是绝对的公益而非互益(比如俱乐部)或具有私益成分后才赋予其慈善组织资格。所以，一般而言，慈善募捐自然是为了不特定人利益开展的募捐，个人自救显然不在其列。

　　然而，就此草案而言，慈善募捐定义只强调了捐赠人的特定或不特定，未涉及受益人，慈善事业的定义中只强调了“非营利性”而没有强调“公益”或者“不特定”的属性，加之起草过程中笔者曾经历过就“不特定性”是否纳入慈善定义的争论，所以慈善募捐是否排除这种自救的募捐，下结论为时尚早。反对纳入“不特定性”的观点认为，现实中，我国有很多针对特定人的募捐(比如救助某位白血病患者)，如果将这些募捐排除在慈善募捐之外，不仅和公众对“慈善”的一般认知相悖，也不利于对这些行为的规范。中国慈善法的立法虽然需要参考国外经验，但不能照搬照抄，而应当基于自身现实。

　　基于上述争论，为了更好地划定慈善法调整的范围，让从事慈善的主体清楚自己的行为边界，建议该法将慈善及慈善募捐的定义是否包括“不特定性”进行清晰的表述。

　　个人到底是否可以公开募捐？第三十一条为何禁止公开募捐而又允许合作募捐？关键在于如何界定公开募捐人。

　　公开募捐一般是指以募捐人名义开展的向不特定的人开展的募捐，募捐的财产最初从捐赠人处转移至募捐人占有。合作募捐的立法意图应在于，有募捐需求的个人，不能以自己的名义开展公募，而且不能直接从捐赠人处获取捐赠财产。这种考虑主要是为了防范个人诈捐，维持募捐秩序，同时基于现实中很多募捐都是由热心的媒体人士或者亲友等个人发起的，如果一味地堵住募捐的道路会错失募捐良机，耽误救助进程，特别在大灾和急病的情形下。所以，这一条但书条款实际上强调了个人必须“找到组织”，以组织名义开展公募，由组织接收并管理分配募得款物。

　　从立法技术上来说，这样的法条表述可能引人误解，建议首先界定“募捐人”的准确含义，然后在此基础上界定“合作开展”。

　　公募权是否真正放开？两年考察期是否合理？

　　第二十五条 　本法所称慈善募捐，是指符合条件的慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。

　　慈善募捐，包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的非公开募捐。

　　第二十六条慈善组织自登记之日起可以向特定对象进行非公开募捐。

　　依法登记满两年、运作规范的慈善组织，可以向原登记的民政部门申请公开募捐资格证书。民政部门经审查，没有发现其受到本法规定行政处罚的，应当发给公开募捐资格证书。

　　法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的慈善组织，由民政部门发给公开募捐资格证书。

　　不难看出，法律对组织的公募资格问题采取了开放性的态度，改变了以往完全“论出身”的判断标准，为“后天努力”留出了足够空间。两年实际上是对原来登记时没法靠“出身”自动获得公募权的组织的一个考察期。不论非公募基金会还是社会服务机构(原公益性的民非)，只要两年期满没有行政处罚的，民政部门就依法发放公开募捐证书。对于公募资格的赋予，民政部门的行政自由裁量被最大限度地压缩了。这有助于各种形式的慈善组织在一个公平市场上竞争，破除了过去募捐由少数组织垄断的现象。虽然没有对所有组织一视同仁，但是已经在现实基础上作出了较大的突破。

　　有人会引用英美的自由募捐权来批评我国对公募资格的不当限制。其实，在美国，慈善募捐是州层面进行管辖的事项，大部分州要求慈善组织募捐必须进行登记，登记时提交的材料除了组织的基本信息，还有财务报表和税务表格。可见，州在认定募捐资格时，也必须对其过往的表现予以考察，防范募捐市场的混乱。在英国，虽然慈善公募基本放开，但是互联网募捐的兴起和近来的一些募捐丑闻对募捐自律提出了较大的挑战，加强监管也是必然趋势。

　　有观点认为，慈善组织前两年没有公开募捐的权利对初创组织的生存不利。其实，不具有公开募捐资格的组织可以与有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐；即使组织不能公募，还可以向特定人募捐；很多小规模的组织还通过提供服务获取大部分收入。所以，过多强调前两年的公募权限制影响组织生存可能有失公允。

　　当然，很多小组织在合作募捐上会存在找合作组织困难，以及需要缴纳管理费用等问题，这些也是将来的管理细则需要回应的地方。

　　网络募捐应否区别对待？

　　第二十七条慈善组织开展公开募捐，应当在其登记的民政部门行政管理区域内进行，但捐赠人的捐赠行为不受地域限制。

　　公开募捐可以采取下列方式：

　　(一)在当地公共场所设置募捐箱；

　　(二)在当地举办义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等；

　　(三)通过当地广播、电视、报刊等媒体发布募捐信息；

　　(四)其他公开募捐方式。

　　第二十八条具有公开募捐资格的慈善组织，可以通过互联网开展募捐。在省级以上民政部门登记的慈善组织，可以通过其网站或者其他网站开展募捐。在设区的市和县级民政部门登记的慈善组织，可以在其登记的民政部门建立或者指定的慈善信息平台开展互联网募捐。

　　这种做法可能主要是考虑到：首先，为了使互联网公募权和上文的地域限制相一致，既然只能在登记范围内公募，那么互联网这种无地域边界的公募也应当多少体现一定的地域区别；其次，省级以上组织规模较大，初步估算已达千家，基本能够满足我国开展互联网募捐需要。省级以下的慈善组织数量大，一般规模较小，多数从事慈善服务业务，规范性参差不齐，如果赋予其互联网的自由公募权，很容易出现通过个别网站或者App等方式非法募捐而难以及时发现制止的情况，所以通过建立或指定平台可以减小监管成本，提升募捐安全性。

　　此条规定，是否像有的报道所说的，实质剥夺了省级以下民政部门登记的慈善组织的公开募捐权？解答这个问题之前，要先厘清一个问题：慈善信息平台是草案中特定的用于信息公示的平台还是一个相对宽泛的概念？如果是后者，指定的平台只要是公信力较高的公募平台，比如腾讯公益、新浪微公益等，对于大部分组织来说应该还是不难接受的；如果是前者，公募的平台就被大大限制了，很可能招致大部分组织的反对，特别对于那些对公众网络捐赠的依赖比较大的小组织而言。根据草案第七十三条“国务院民政部门应当建立统一的慈善信息系统。县级以上人民政府民政部门应当建立或者指定慈善信息平台，及时向社会公开慈善信息，并免费提供慈善信息发布服务”，我们推断慈善信息平台应该解释为后者。

　　“在其登记的民政部门建立或者指定的慈善信息平台开展互联网募捐”虽然没有完全剥夺慈善组织互联网公募的权利，但是考虑到建立或指定的平台在很多地方可能难以满足公募的需求，而且行政色彩太浓，建议对平台作一般性解释，允许多种社会平台存在，政府对其进行认证即可。

　　慈善组织是法律资格而非组织形式

　　如何成为慈善组织是慈善法立法的一大核心议题。《慈善法(草案)》第八条界定了慈善组织：“本法所称慈善组织，是指依法登记，以开展慈善活动为宗旨的非营利组织。”第十条第一款规定，设立慈善组织，应当向县级以上人民政府民政部门申请登记；第二款规定，已经设立的社会组织，符合慈善组织条件的，可以向原登记的民政部门申请变更登记为慈善组织。第十一条规定，慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等社会组织形式。

　　草案条文中，“设立慈善组织”“变更登记”这样的字眼似乎意味着慈善组织是一种新的法律组织形式，和现有的社团、基金会和民非三大组织共存。然而，从第十一条推断，我们又不难发现慈善组织只是一种法律资格，而非一种独立的组织形式。

　　按照主流国家立法经验，慈善组织不是一种组织形式，而是对社会组织(或非营利组织)中公益性更强的一类组织赋予的资格。具有慈善组织的资格意味着可以享受更高的财税优惠待遇。从我国对公益慈善类组织采取直接登记的政策选择上来看，也并没有将慈善组织划为一种独立组织形式的意图，最多是按照其宗旨和业务领域进行分类。如果将慈善组织作为一种组织形式，会对现有的三大组织体系造成冲击，引发体系上的矛盾。所以，我们认为，慈善组织在此并非一个组织形式而是一种法律资格。

　　慈善组织是对现有的社会组织中满足“非营利性”和“公益性”条件的组织赋予的资格。由于慈善组织一般对应着更优厚的税收优惠，所以社会组织中的营利性的(如可以获取一定的合理回报的民办学校)、互益性的(行业协会、俱乐部等明显以会员受益为宗旨的)都被排除在外。

　　对于新设的社会组织来说，从条文推断，慈善组织认定和社会组织的设立过程实质上合二为一了。细看设立条件那一条，除了非营利性和慈善宗旨，没有比社会组织更为严格的条件。说白了，设立社会组织的时候，如果符合慈善组织条件的，就给你加个标签。

　　已经设立的社会组织，则应当通过变更登记获取慈善组织资格。从实操上来看，基金会的慈善性应当最无争议，当然变更；社会团体和民非则要经历认定过程。

　　笔者认为，对于慈善组织性质的争议和条文表述不无关系。建议慈善法明确慈善组织资格认定的制度，用更为明确的语言规定慈善组织的法律性质以及与三大组织之间的关系。

　　税收优惠政策在草案中该如何体现

　　《慈善法(草案)》第八十三条规定，慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠。第八十四条第一款规定，自然人、法人或者其他组织捐赠财产用于慈善活动的，依法享受税收优惠。

　　显然，这规定不意味着慈善组织当然地可以享受税收优惠了，能否享受还得“依法”决定，也就是依税收专门法律决定；也未对业内呼吁多时的经营性收入、投资收入免税，股权捐赠不视同销售和慈善信托税收优惠等诉求作出回应。这种写法不仅让业内颇有微词，也遭到了一些常委会委员的反对。

　　根据党的十八届三中全会和立法法规定的“税收法定”原则，税收优惠的条件、税种和税率宜由专门税收法律规定。将来慈善法出台以后，相关税收立法权收归人大，税法会针对慈善组织进行调整。税收专门法律比如企业所得税法将会规定慈善组织的哪些收入免征所得税，捐赠人获得的捐赠税前抵扣的比例等事项，目前某些税收优惠规定位阶较低的现状应会有所改观。出于税收法定原则的考虑，本次草案只能“尽可能作出规定”，强调“依法”享受优惠。

　　税收法定原则是为了保证税收制度的专业性、统一性和一致性，是法治社会的重要体现。英美日等国皆通过税收专门法律规定慈善组织的税收优惠。虽然税收优惠的方式有所差异，但基本上都在所得税法、继承税法等单行税法中进行规定。比如，日本的《公益法人认定法》(基本对应我国的慈善法)概括性地规定了一条“对于公益法人以及向公益法人捐赠的个人和法人有关的所得征税，应采取必要的措施以及其他必要的税收制度上的措施完善所得税、法人税以及继承税和地方税的征收”。英国的慈善法也只规定相关的税收优惠直接适用所得税法等，而并没有涉及具体的税种、税率、获取条件等。美国联邦主要通过税法规范慈善组织，那更是不言自明。

　　当然就本草案而言，慈善组织“依法”享受优惠之外，为什么不能规定慈善信托也“依法”享受优惠，是值得关注的问题。

　　(作者为北京师范大学中国公益研究院慈善法律研究中心副主任)