商品房买卖预约视为本约的认定
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定：“商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》（以下简称《办法》）第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”按照该条规定，当事人以认购、订购、预购等为名订立协议，如果其具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人按约收受了购房款时，法院不必拘泥于当事人所用之词句，径可认定为本约。实务中，对上述两个条件如何理解，歧见纷呈，故特撰短文探讨之。
一、“具备《办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容”的认定
对何为具备商品房买卖合同的主要内容，有两种理解，一种意见认为，《办法》规定商品房买卖合同“应当”具备上述十三项主要的内容，亦即上述十三项内容系商品房买卖合同均应具备的主要内容，因此，只有预约合同中上述十三项内容悉数齐备时，才应认定为具备商品房买卖合同的主要内容。另一种意见认为，只要双方当事人对标的房屋、价款达成合意，即具备商品房买卖合同的主要内容，其他内容可根据交易习惯、诚信原则等予以确定。
笔者认为，上述两种意见均难值赞同。首先，对第一种观点的不同意见。商品房买卖预约合同之所以要具备商品房买卖合同的主要内容才能视为本约，乃是为了消解履行上可能存在的法律或事实上的障碍。但是《办法》第十六条列举的部分内容（例如第（七）项、第（九）项、第（十）项、（十二）项等），并非商品房买卖合同的必备条款，上述内容如果不作约定，亦不构成履行的障碍，《解释》对未约定上述内容时如何处理作出了明确的规定。譬如对于面积误差的处理，《解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理……”又譬如对于违约责任，《解释》第十七条规定了当事人对违约金数额或者损失赔偿计算方法没有约定时违约金数额或者损失赔偿数额的确定标准。再譬如对于产权登记的事宜，《解释》第十八条亦明确进行了规定。因此，既然上述内容不是商品房买卖合同必备条款，未约定亦不妨碍其履行，那么是否具备上述内容也不应成为影响预约合同视为本约合同的条件。其次，对第二种观点的不同意见。商品房买卖预约合同与实践中出现的“认筹”等不同之处在于，双方当事人一般对标的房屋和价款均已经明确，如果仅就标的和价款达成合意即可视为本约合同，那么预约合同几无存在的必要。况且，实务中之所以签订预约合同，很多情形下是因为签订商品房买卖合同的条件尚不具备（如开发商尚未取得预售许可证等），如果此时可以将预约合同视为本约合同，而本约合同又因为违反强制性规定无效，则作为巩固交易机会的预约合同，反成为损害对方利益的工具，不仅未增加缔约机会，反而导致大量无效合同的出现，其观点之不足取，毋庸多言。
根据以上所述，笔者认为当预约合同具备《办法》第十六条中第（一）、（二）、（四）、（五）、（六）项，即具备当事人的姓名（名称）和住所、商品房的基本情况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任时，应认为已经具备了商品房买卖合同的主要内容。
二、“出卖人已经按照约定收受购房款”的认定
有观点认为，根据国外立法例，预约合同转化为本约合同无需附加实际履行的内容。《解释》之所以规定收受房款，纯为实务处理之便利，即为了便于实务区分预约合同和本约合同，因此只要出卖人实际收受了购房款，不管该款项是全部购房款还是部分购房款，甚至是定金，都可以认定为“出卖人已经按照约定收受购房款”。也有观点认为，《解释》对可视为商品房买卖合同的预约合同采取了严格的限定，只有在合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，且已经实际履行的情况下才能转化。因此，只有在买受人支付了全部购房款，而出卖人已经实际收受的情况下，才能转化为本约。
笔者认为，出卖人已经按照约定收受了购房款，不仅指收受了全部购房款的情形，也包括收受了部分购房款的情形，但不包括收受定金的情形。原因是：定金不能认定为购房款。一般情况下，定金在双方签订本约合同后转化为购房款，而在只签订预约合同的情况下，双方尚未签订本约合同，定金尚未转化为“购房款”。出卖人是否“按照约定收受了购房款”应当根据约定的付款方式的不同而确定不同的标准。
商品房买卖合同中，买受人支付购房款的方式有三种：一是一次性付款方式，即买受人在约定的时间内一次性支付全部购房款的方式；二是分期付款方式，即出卖人将房屋先交付给买受人，买受人在约定的一定期限内分期支付购房款的方式；三是按揭贷款方式，即买受人在支付首付款后，以向银行申请个人住房按揭贷款，通过银行按揭贷款支付购房款的方式。对于一次性付款的，出卖人收受了全部购房款才能认定为“按照约定收受了购房款”；对于分期付款的，出卖人收受了第一期购房款即可认定为“按照约定收受了购房款”；对于按揭贷款方式付款的，出卖人收受了首付款即可认定为“按照约定收受了购房款”。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）