“一带一路”战略下公共采购法律风险探析

随着各国政府对“一带一路”战略的积极响应和逐步推进，作为市场主体的各国企业将迎来前所未有的战略机遇。采购行为作为政府与企业的纽带，在世界经济舞台上起着穿针引线的作用。然而，我们必须意识到，在  “一带一路”战略中，各国企业将面临投资更加开放、竞争更加激烈、市场更加透明的跨国采购市场环境。

分析表明，“一带一路”沿线各国对基础设施建设将长期保持旺盛需求，“一带一路”建设为国际工程企业创造了更多机遇。当前，沿线国家普遍存在“融资难、融资贵、资金缺口巨大”的问题，在这种情况下，如何提升公共资金的使用效益，如何通过公正高效的采购程序实现最佳采购结果，是摆在我们面前的一个重要课题。“一带一路”涉及沿线60多个国家和地区，这种多国家、多地区共同参与基础设施建设的公共采购项目，也将遇到很多法律难题。

现阶段，我国公共采购涉及的法律法规及规则包括两个方面，一是招标采购专业法律法规，如《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》；二是与公共采购相关的法律法规、部门规章和国际惯例。包括《中华人民共和国合同法》、《境外投资管理办法》、世界银行《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》、FIDIC（国际咨询工程师联合会）《招标程序》、WTO《政府采购协定》（GPA）、联合国《公共采购示范法》及《亚洲开发银行贷款采购指南》等。

由于“一带一路”沿线国家和地区法制建设的程度不同，有采购制度及相关法律法规比较健全的国家和地区，也有法制建设缺失、不完善的国家和地区。我国现行招标采购法律制度在与这些国家和地区接轨时，不可避免地会产生矛盾和冲突。比如，法律法规是否适用、资金保障是否及时、采购过程能否透明监管、采购程序是否便捷高效、采购履约是否及时等等。这些相伴而来的法律风险不容忽视。因此，“一带一路”战略下，公共采购中存在的法律风险以及如何应对这些风险值得深入研究和分析。

“一带一路”公共采购中存在的法律问题

1.我国企业仍然是全球规则的适应者

2014年，中国境外投资总量第一次超出外资引入，被称为中国企业“走出去”的元年。作为主力军的央企，在“走出去”中已经取得了一定的成绩，但多项数据表明，也发生了不少惨痛的教训。例如，2009年，中国铁建与沙特签署的《沙特麦加萨法至穆戈达莎轻轨合同》，因实际工程数量比签约时预计的工程量大幅增加等原因，最终亏损41.48亿元。目前，中国企业参与国际工程仍然是全球规则适应者的角色。特别是中国民营企业虽然对“走出去”表现出极大的积极性，但企业的抗风险能力良莠不齐，在制定和实施海外投资战略方面缺乏经验。因此，应当借鉴央企成功的实践经验，指导民企参与“一带一路”建设，尤其要建立和完善相关制度、流程，帮助民企全面客观地识别和应对跨境参与公共采购所面临的法律风险。

2.我国对外投资法律与“一路一带”国家缺乏衔接

目前，我国没有一部统一完整的海外投资法，海外投资相关法律法规很不完善，与海外投资相关的各类规定仅仅局限于部门规章，缺乏配套的法律，其权威性和有效性还有待在国际公共采购中进一步验证，立法的滞后已严重影响了企业“走出去”发展。不仅使政府的支持鼓励效果大打折扣，也使得企业在海外发生的投资纠纷无法可依，正当权益得不到法律的保护。因此，应当将投资体制改革与完善我国公共采购制度结合起来，用招标制度、政府采购制度改变投资审批制度，监督业主有效使用资金，同时加强与“一带一路”战略中相关法律法规健全的国家的法律相衔接。

3.国内政策与当地的招标法之间存在冲突

以菲律宾为例，菲律宾对国外承包商进入的承包工程领域虽然没有限制，但菲律宾国内和国外投资的工程项目都适用相同的公开招标程序。投标人参加资格预审必须提交法定的各种文件，且文件必须经过投标人宣誓和公证。2004年中国在东南亚最大的援助项目——菲律宾北铁工程因受到菲律宾国内政治的影响，一直陷于争议之中，最终导致同终止。2005年菲律宾政府对外的解释是，造价5.03亿美元的北铁工程合同是非法的，因为该合同的签订未经公开投标，违反了菲律宾会计与审计法。由此可见，造成合同终止的原因，无论是政治因素，还是程序不合法，受当地招标法的影响也是重要原因之一。

4.参与企业没有统一的法制保障，缺乏安全感

公共采购市场中的障碍复杂多样，歧视和不平等待遇的情况时有发生。以越南为例，外国企业在合同纠纷案件中受到地方法院不公正判决的可能性极大。越南的合同虽有法律依据，但非常复杂，且存在前后矛盾的条款，合同谈判的过程可能很漫长，政府的立项许可批复也往往遭到延误。因此，会导致法官的自由裁量权，造成歧视和不平等待遇。此外，也很少有案例提醒外国投资方提防潜在的商业陷阱。

如何应对公共采购中的法律风险

“一带一路”建设是沿线国家公共采购利益、采购理念和采购制度相互碰撞、相互适应最终达到相互融合的过程。为确保我国财政支出的安全并获得最优使用效益，保证工程项目达到预期的效果，需要构建适应“一带一路”建设的公共采购法律体系。

1.公共采购制度须接轨国际采购规则

我国资本的输出，不再是G2G（政府对政府）模式，资本面对的是全球化的开放市场，不再局限于国内承包商之间的竞争。所以，必须既要保证国家输出资金的安全，又要达到盈利的目的。因此，法律规则至关重要。“一带一路”项目中使用我国资本的是对方政府，对方会用自己的规则去招标，而不会用中国的规则。面对60多个国家和地区，我们要做的不是输出我国的法律，而是结合我国政府的审批程序制定相应的新的法律规则，与国际规则接轨。所以，完善我国招投标及相关法律体系恰逢其时。

2.积极参与沿线国家公共采购法律体系的建设

20世纪90年代以来，美国大规模对外直接投资成为其高速发展的特征之一。当时许多国家都存在采购法和相关配套法律制度缺失的问题。1993年，联合国《公共采购示范法》通过和颁布，对公共采购问题进行统一规范，对推动政府采购立法的国际化起到了不可估量的作用。《公共采购示范法》是一个以世界上大多数国家公共采购法律制度为基础，综合各国的制度设计和操作经验所形成的法律框架。《公共采购示范法》对于我国制定适合“一带一路”建设的公共采购法律制度具有重要的借鉴意义。所以，“一带一路”战略下，在法制成熟完善的国家，我们要加强法律意识，提升管理水平；在法制缺乏不健全的国家，要借鉴国外的先进做法，积极参与这些国家的公共采购法制建设。特别是在使用我国资金采购的过程中，要结合我国《招标投标法》、《政府采购法》共同制定和完善能满足双方需求的采购管理办法。同时促进这些国家的法律制度更好地与国际规则接轨，在公共采购过程中切实体现法律的约束力。

3.创新招投标机制、建立完善的招投标制度

传统的招投标机制仅凭投标人投标时提交的竞价方案进行评审，并不能全面、准确和客观地衡量投标人的实力，容易导致投标人为了赢得市场而降低报价，中标后再将项目外包。如果遇到没有足够能力建设项目的分包商，项目的着陆风险就会不断上升。所以，传统的招投标机制与价格竞争相适应，对投标人综合实力的竞争具有一定的局限性。因此，现阶段亟需创新招投标机制，完善招投标制度，建立一个规范性、可靠性、完备性和适用性相结合的新机制，剔除各国企业的诟病，确保“一带一路”建设中公共采购良性健康发展。

4.建立研究公共采购法律机构，用法律手段化解政治风险

“一带一路”沿线国家多是发展中国家，其政治环境和法制建设发展程度不一，特别是不发达国家政治不稳定因素较多。政权的更迭，极易造成新的政权终止旧的政权跨境投资的政策。据统计，2005—2014年发生的120起“走出去”失败案例中，有25%是政治原因所致，其中有17%在运营过程中受东道国政治动荡、领导人更迭等影响而遭受损失。这些因素成为对外投资、公共采购中的隐形障碍。亚投行作为政府间多边开发银行，笔者建议其成立专门机构，研究公共采购法律方面的问题，并着手制定和出台适合亚投行资金使用的多边公共采购法律、采购指南及采购监管规则。通过法律手段化解公共采购中的政治风险，从而避免经济问题政治化所造成的损失。

“一带一路”建设中利益、责任、命运共用体的构建必然需要建设“法治丝路”，这将成为沿带沿路各国的目标和共识。未来，中国也将更多地从国际规则的适应者转变成为主持制定者。

作者：朱建元 王海玲

来源：《行政管理改革》