“达成协调，是法学家的伟大工作”
大桥设计者和法官有什么异同？世界著名的大法官、文采斐然的法学家本杰明·内森·卡多佐在他的《法律科学的悖论》书中，用大桥设计者和法官的对比展开了他对法律中的对立和协调这一主题的论述：两者都是在设计一座桥梁——钢筋水泥的桥梁和联通法律与生活的“桥梁”（法律的适用），不同的是，大桥设计者根据科学的数据设计塔架、桥墩、钢索，设计大桥并将人们从此岸带到彼岸，即便底下洪水滔天，他依然心里安宁；法官的“桥梁”却是试验性的，他缺乏一份权威性的索引以形成正义的公式，哪怕他已经付出自己的岁月去从事这项工作，哪怕他的背后还有无数代人——早先的法官和立法者——“带着燃烧的激情为此努力奋斗”。之所以如此，是因为“规范”是对立物的结晶，法官的任务是在静止与运动，单个与多数，自我与非我，自由与紧急状态，真实与表象，绝对与相对这些亟须理解的古老谜团之间找到一个立足之处。司法工作的目的，不是逻辑性的综合，而是实现某种妥协。正如迪莫克所言：“达成协调，是法学家的伟大工作”——卡多佐引用这句话，显然是用“法学家”指代法官。
在解释了法官的工作任务之后，卡多佐开始从静止与运动、稳定与进步这两个对立的命题开始探讨法律科学的悖论。作者引用怀海特的话指出，事物的本质中包含着变革的精神与守旧的精神，两者共同促进了事物成为真实并发展的存在。司法也不例外。稳定（静止）与进步（运动）是法律问题相反的两端：在一端，法官运用遵循先例的格言与借助推理逻辑工具的裁决方法，强调对一致性与对称性的考虑；在另一端，法官运用使起源隶属于目的的方法，更自由地考虑衡平与正义，强调所涉各种利益的社会价值。法律要求稳定可预期，但社会变动不居，一味地拒绝变革又会导致法律与现实不再保持对应关系。变动的社会现实会形成社会压力，这种社会压力在民众的观念中，赋予新的行为模式以道德义务的制裁力量。相同的压力也会作用于法官的内心，并最终通过法官的行为赋予新的行为模式以法律上的制裁力。法官须在这两种极端的立场之间不断的进行妥协，并尝试着划出正义的界限。于此过程中，法律得到成长，正义得以伸张。毋庸讳言，这一过程是异常艰辛的，法官面对重重的考验，如何协调对立的两端，是一个经验性的工作，并没有如解数学题或物理题般精确的计算公式，法官常常处于挣扎和纠结的困境。如果有什么可以作为法官工作的妥协的线索和行动的指南，那就是正义。
何为正义？伦理学上当然有各种观点流派，卡多佐认为正义在很大程度上指的是道德。按照密尔的分类标准，道德义务分为完全义务和不完全义务，前者是指针对此类义务，某人或某些人存在一项相关联的权利；后者是指虽然行为是义务性的，但履行义务的特定场合留给行为人自己来决定（并不产生任何权利的道德义务）。在卡多佐看来，正义指的是前者，并据此与一般的道德义务相区别。当然，正义的内涵随着时代的发展而不断的变化，当人与人之间的关系被组织成为具有法律特性的关系时，法律界定的义务和道德界定的义务会越来越趋于同化。因为，随着社会环境的变化，道德规范会给社会观念施加强大的压力，当社会压力大到无法抵抗时，作为“社会观念、社会意识、社会期待以及社会愿望的诠释者”，法官就要调整正义与道德的界限，赋予这种道德以法律的效力。当然，这一过程是渐进的，法官的作用就如同水一样，“这里侵蚀一点，那里侵蚀一点。之后，我们环顾四周，分明地看到，荒废之地已被重新开垦。”
正义虽然是法官行动的指南，但正义或道德只是众多价值中的一种，除此之外，还有不涉及道德的价值——譬如权宜的价值、便利的价值、经济的价值或文化进步的价值。在寻求两个极端之间那个恰当的节点时，法官要——如庞德所言——“尽可能多地实现社会的整体利益……妥协与调整是要以最小的牺牲，获得对社会整体利益最大限度的保障，它们必须通过试错的过程来寻求”。利益的平衡是一种价值判断，法官持有的判断标准决不能是单纯私人化的、主观的价值论，而是在解读社会观念过程中得知的价值尺度。问题是，这种衡平利益的过程同样是经验性的，同样没有精确的公式可以遵循——虽然一般而言，在价值之间产生冲突时只能由优先顺序来决定，但其中也存在重叠与例外之处。事实上，这也是法官难以得到大桥设计者那种心理安宁的原因之一。法官的工作，正如作者引用罗马皇帝利奥三世与君士坦丁五世对帝国法官与所有想要从事司法职务的人的命令：“让那些——并且仅仅让那些——运用感情与理性，并且清楚地知道什么是真正的正义的人，在他们的判决中直接使用直觉，平静地分派给每个人其应得之物。”但是，这只是训诫，而没有多少具体指导意义，法官能做的，是承受那些折磨心智的疑虑，经历焦虑难忍的痛苦，凭借经验和良心作出最后的决定，并享受停泊于避风港的平静——尽管对结论是否正确仍存有疑问。
基于以上的论述，卡多佐认为，在解决因果关系、个人与群体、自由与政府等命题时，同样是一场价值判断和利益衡平的过程。法律上的原因序列并非我们通常所比喻的，是一个链条，“而是一张网。在每一个节点，各类先期存在于同步发生的影响因素、力量与事件汇合在一起，从每一个节点无限地向外辐射延伸”。法律对此原因或彼原因的接受或拒绝，取决于其自身目的的考量，以及拒绝或接受给社会带来的利害后果的权衡。换言之，法律在追溯事件原因时所探寻的事实，是基于实用考量所构想的事实，是相对于法律目的而言的事实。法官要做的是，如何选择该事实以使之既能实现当事人之间的公平，又能有益于社会。
个人与群体、自由与政府的妥协亦是如此。社会由个人组成，个人归属于群体——小到家庭，大到社会。群体意志是个人观念联合后的综合体，其反过来又改造和再造了个人，使之与群体外的个人相区别。国家的存在，是要使组成的群体与个人之见的对立与纷争服从于法律，并由此而使其服从于秩序与一致性。一般而言，法律并不是限制了自由而是扩大和发展了自由，因为如果没有法律的规制，整个社会陷入无政府意义上的自由，则社会将由丛林规则统治——强者为所欲为，弱者无所能为。但与此同时，对于某些个人自由（比如言论和出版的自由），则不允许法律任意涉足。因此，标示自由与政府各自的限定范围，难题在于如何使个人与群体，都可以获得和谐发展的空间与机会。
特斯雷奇说：“对立命题充斥于结构之中；它充斥于他的整个工作构想。基本的对立，彼此冲撞，又相互调和。”这是法律适用的神秘之处，也是它的吸引力所在。毫无疑问的是，驯服它们异常艰辛。然而，正如作者所指出的，想想哲学家努力却徒劳无功的两千年；想想诸多看不见的、老练的同盟者，法官便会受到鼓舞：个人的智识并非孤立无援，每个法官尽其所能所致力的微小的妥协与调整，将融入法律成长的过程。虽然，这个过程至今看来仍无尽头，“喧嚣声中，和平与幸福的寻求者则困惑依旧”。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）